۱-۴ تعریف حق شرط نامشروع

 

نقض تعهدات بین‌المللی از سوی دولت متعهد یک عمل متخلفانه است حال اگر حق شرطی که آن دولت ارائه کرده ناقض تعهد بین‌المللی وی باشد نامشروع است .

 

توضیح بیشتر اینکه در صورتی که ارائه حق شرط توسط معاهده یا قاعده عرفی‌‌ای منع شده باشد آن حق شرط مغایر تعهدات بین‌المللی دولت شرط گذار است.

 

کنوانسیون وین هم تعریفی از حق شرط نامشروع ارائه داده است و می‌گوید حق شرط‌هایی که در خود معاهده منع شده یا مغایربا موضوع و هدف معاهده است نامشروع محسوب می‌شوند.

 

حقوق بین‌الملل عرفی نیز تعریفی مشابه با تعریف کنوانسیون وین را پذیرفته است .

 

 

با این توضیحات متوجه می‌شویم که شرایط مشروعیت حق شرط در حقوق بین‌الملل  عرفی و حقوق بین‌الملل قراردادی یکسان است .

 

بند ۱۹ کنوانسیون وین بیان می‌دارد: دولت‌ها در زمان امضاء ، تایید ، تصدیق و یا تصویب یک معاهده آزادی کامل در تنظیم حق شرط دارند مگر اینکه :

 

 

• خود معاهده حق شرط را ممنوع کرده باشد.

 

• در خود معاهده مقدر شده باشد که حق شرط فقط در موارد خاص که شامل تعهد مورد بحث نیست مجاز است .

 

• علاوه بر موارد مذکور ، حق شرط مغایر با موضوع و هدف معاهده باشد.

 

معاهده‌ای که حاوی حق شرط است فرض براین است که طرفین قدرت تنظیم حق شرط در مفاد اساسی معاهده را نداشته‌اند . به بیان دیگر نمی‌توانستند به نحوی این حق شرط را در مفاد اساسی معاهده بگنجانند که مغایر با هدف معاهده نباشد با این وجود معیار بند ۳ ماده ۱۹ ( عدم سازگاری شرایط  با موضوع و هدف معاهده) فقط در صورتی به کار می‌رود که معاهده از ممنوعیت اعمال حق شرط اجتناب کرده باشد. حق شرط در مواردی از معاهده که اعمال شرط برآنها ممنوع نشده است اعمال می‌شود.

 

 

قابل ذکر است که اگر معاهده حق شرط را ممنوع کرده باشد یا آن را مجاز دانسته باشد به معنای سازگاری یا عدم سازگاری نیست . اما اگر معاهده مشروط به اعمال حق شرط در مقررات خاصی از معاهده باشد این موضوع ، معیار عدم انطباق حق شرط در رابطه با چنین شرطی را مستثنی نمی‌کند.[۱]

 

بین بی‌اعتباری معاهدات به جهت نقض قواعد آمره حقوق بین‌الملل و بی‌اعتباری به جهت عدم صلاحیت ، اشتباه، تقلب و فساد تفاوت وجود دارد و کنوانسیون وین نیز براین عقیده است.

 

اگر معاهده مغایر با قواعد آمره حقوق بین‌الملل باشد معاهده بدون آن که نیازی به درخواست یکی از اعضا باشد خود به خود باطل است( طبق مواد ۵۱ ، ۵۲ و۵۳ کنوانسیون وین) . و اعضا نمی‌توانند در خصوص اعتبار معاهده توافق نمایند.

 

اما اگر معاهده به دلایل دیگر بی‌ اعتبار باشد این بی‌اعتباری باید توسط یکی از دولت‌های عضو معاهده درخواست شود در این شرایط اعضای معاهده می‌توانند توافق به اعتبار معاهده کنند و این امکان وجود دارد تحت شرایطی فقط برخی از مواد معاهده اعتبارشان را از دست بدهند.[۲]

 

به نظر می‌رسد ، می‌شود این اصول را در خصوص حق شرط‌ها نیز اعمال نمود و حق شرط‌‌هایی که با قواعد آمره بین‌المللی در تضاد باشند را خود به خود باطل دانست و  رضایت دولت‌ها را مورد توجه قرار نداد.

 

در واقع بی‌اعتباری حق شرط به دلیل مغایرت آن با قواعد آمره بین‌المللی باعث می‌شود که دولت شرط گذار از عضویت معاهده خارج شود و عضو معاهده تلقی نشود. اما اگر بی‌اعتباری حق شرط به دلیل عدم صلاحیت ، اشتباه ، تقلب وفساد باشد ، این شرط به خودی خود باطل نیست.

 

مگر اینکه یکی از اعضای معاهده بطلان آن را تقاضا کرده باشد در این صورت فقط شرط باطل می‌شود و معاهده همچنان بین اعضا لازم الاجرا باقی خواهد ماند اما مواد موضوع حق شرط بین دولت شرط گذار و سایر اعضای معاهده اجرا نخواهد شد.[۳]

 

ماده ۲۱ کنوانسیون وین بیان می‌دارد: وقتی حق شرط با رعایت شرط مقرر در ماده ۱۱۹اعمال شود مقرراتی که نسبت به آنها اعلام شرط شده بین دولت شرط گذار و پذیرنده شرط ، اعمال نمی‌شود.

 

پذیرش این اصل در معاهدات قراردادی قابل قبول و منطقی است چون معاهدات قراردادی متضمن یک سری تبادل منافع بین طرفین می‌باشد اما اگر معاهده از جمله معاهدات قراردادی نباشد و مساله منافع دولت‌های عضو به تنهایی مورد نظر نباشد ، بلکه متضمن قواعد امری باشد آیا می‌توان پذیرفت که هر دولتی در قالب حق شرط این قواعد را نادیده بگیرد؟

 

کنوانسیون وین درصدد تعدیل تعهدات ناشی از حق شرط برآمده و شرط در معاهدات قراردادی و معاهدات قانون ساز را از هم تفکیک نکرده است و کلیه معاهدات را تابع رژیم واحدی می‌داند اما براین رویه کنوانسیون اشکالی وارد است و آن این است که این رویه در مورد معاهدات قانون ساز ناکافی است و این همه انعطاف وسیله‌ای برای گریز از تعهدات الزام‌آور معاهده‌ای می‌باشد. مروری بر رویه دولت‌ها نشانگر این است در هیچ موردی به اندازه معاهدات حقوق بشری و معاهدات قانون ساز که معمولاً حاکی از قواعد عرفی بین‌المللی است اعمال حق شرط متداول نبوده است.[۴]

 

چنین به نظر می‌رسد امکان اعمال شرط نسبت به قواعد آمره وجود نداشته باشد اما در قواعد عرفی این امکان وجود دارد که دولت نسبت به معاهده اعمال حق شرط نماید اما قصد آن را نداشته باشد که قواعد عرفی را مورد تردید قرار دهد زمانی که حق شرط به کل معاهده نسبت داده می‌شود و مفاد معاهده نیز مشتمل برحقوق بین‌المللی عرفی باشد و همچنین دولت شرط گذار این موضوع را مشخص نکرده باشد که آیا قواعد عرفی را مورد پذیرش قرار می‌دهد یا خیر، در این صورت عدم مطابقت حق شرط ارجح است .[۵]

 

اعمال حق شرط به قاعده عرفی در صورتی مجاز است که آن قاعده از جمله قواعد آمره نباشد.

 

البته این در صورتی است که قاعد عرفی در راستای موضوع و هدف معاهده نباشد در غیر این صورت اعمال حق شرط نسبت به آن قاعده نیز قابل پذیرش نخواهد بود.

 

بنابراین عرفی بودن یک قاعده مانع از آن نمی‌شود که نتوان برآن حق شرط اعمال نمود . ارائه شرط به موادی از معاهده که متضمن قاعده عرفی هستند تاثیری در ماهیت الزام‌آور آن قاعده در روابط آتی دولت ارائه دهنده شرط با سایر دولت‌های ملزم به آن قاعده عرفی نخواهد داشت.[۶]

 

۲-۴ عدم مغایرت حق شراط با قواعد غیرقابل تعلیق

 

یکی از روشها برای اینکه ببینیم آیا حق شرط با موضوع و هدف معاهه مغایرت دارد یا خیر این است که ببینیم آیا شرط با حق‌های غیرقابل تعلیق مغایرت دارد یا خیر.

 

اگر با حق‌های غیرقابل تعلیق مغایرت نداشته باشد با موضوع و هدف معاهده مغایرت ندارد پس قابل اعمال است .

 

این نکته را نیز باید مدنظر قرار داد که دولت‌ها فقط با اعمال حق شرط می‌توانند خود را از پذیرش برخی از قواعد قراردادی حفظ کنند اما شروطی که مغایر با قواعد امری بین‌المللی و نیز تعهدات عام باشد معتبر تلقی نمی‌شود.

 

کمیته حقوق بشر ، اعمال شرط نسبت به حقوق غیرقابل تعلیق را به شرط اینکه اثبات شود که مغایرتی با موضوع و هدف معاهده ندارد مجاز می‌داند . دیوان آمریکایی حقوق بشر نیز در قضیه محدودیت‌ مجازاتها به این نکته توجه نمود شرط‌هایی که باعث می‌شود به دولت عضو این اجازه را دهد که مقررات غیرقابل تعلیق را به حالت تعلیق درآورد ، مغایر با موضوع و هدف کنوانسیون است البته دیوان شرط‌هایی را که بدون آسیب به هدف اساسی معاهده فقط جنبه‌هایی از حق غیرقابل تعلیق را محدود می‌سازند مشروع دانسته است.

 

زمانی که دولت‌ها بر طبق ماده ۵۳ کنوانسیون حقوق معاهدات و نیز با توجه به هنجارهای اخلاقی ، نمی‌توانند مغایر با قواعد آمره توافقی بنمایند به طریق اولی به صورت یک جانبه و در قالب ارائه حق شرط نیز حق نادیده گرفتن این قواعد را ندارند . همچنین دولت‌ها نمی‌توانند با اعمال شرط از زیر بار تعهداتی که به صورت عرف بین‌المللی درآمده‌اند، شانه خالی کنند . هر چند که دولت‌ها می‌توانند با توافق در معاهدات دو جانبه از رعایت قواعد عرفی خودداری نمایند، اما اعمال شرط مغایر با قواعد عرفی فاقد اعتبار است .[۷]

 

این نظریه مورد حمایت کمیته حقوق بشر نیز قرار گرفته است هر چند در عمل از طرف دولت‌ها حمایت کمی شد و انتقاداتی را نیز در کمیسیون حقوق بین‌الملل به همراه داشت با این حال کمیته حقوق بشر در تفسیر  عمومی شماره (۵۲) ۲۴ خود تعدادی از حقوق بنیادین بشر را به عنوان هنجارهای عرفی بین‌الملل به رسمیت شناخته است . در نتیجه دولت‌ها نمی‌توانند با اعمال حق شرط ، از اجرای تعهدات ایجاد شده به موجب این حقوق خودداری نمایند. این حقوق و آزادی‌ها عبارتند از :

 

 

• منع برده داری

 

• منع شکنجه

 

• منع مجازاتهای غیرانسانی و بی‌رحمانه

 

• ممنوعیت سلب خودسرانه حیات افراد

 

• منع آزادی عقیده، اندیشه و مذهب

 

• برخورداری از اصل برائت

 

• منع اعدام زنان باردار و کودکان

 

• ممنوعت تجویز و حمایت از نفرت مذهبی ، نژادی و ملی

 

• ممنوعیت جلوگیری از حق ازدواج افرادی که به سن ازدواج رسیده‌اند

 

• منع جلوگیری از حق اقلیت‌های دینی ، قومی و نژادی ، در به کارگیری فرهنگ یا عمل به اصول مذهبی و یا استفاده از زبان خود

 

• ضرورت محاکمه عادلانه

 

بند ۲ ماده ۲۷ کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر  ۱۹۶۱ ( سان خوزه ) هم ارائه حق شرط نسبت به ۱۱ ماده از این کنوانسیون را مجاز ندانسته است . بند ۲ ماده ۲۷ کنوانسیون اشعار می‌دارد:

 

« ماده مذکور ،  تعلیق در موارد زیر را مجاز نمی‌داند : ماد ۳ ( حق داشتن شخصیت حقوقی) ،

 

ماده ۴ ( حق حیات ) ، ماده ۵ ( حق رفتار انسانی) ، ماده ۶ ( آزادی از بردگی)،

 

ماده ۹ ( عطف به ماسبق نشدن قوانین کیفری) ، ماده ۱۲ ( آزادی وجدان و مذهب)،

 

ماده ۱۷ ( حقوق خانواده ) ، ماده ۱۸ ( حق نام) ، ماد ۱۹ ( حقوق کودک) ، ماده ۲۰ (حقوق تابعیت)

 

و ماده ۲۳ ( حق مشارکت در دولت و تضمینات اساسی قضایی برای حمایت از این حقوق) » .

 

در کنوانسیون اروپایی حقوق بشر رم (۱۹۵۰) نیز مطابق بند۲ ماده ۱۵ چهار حق غیرقابل تعلیق دانسته شده است و اعمال شرط برآنها را غیر مجاز می‌داند . این حق‌ها عبارتند از :

 

 

• حق حیات ، جز در ارتباط با مرگ ناشی از اقدامات جنگ .( ماده ۲)

 

• حق آزادی از شکنجه و رفتار یا مجازات های غیرانسانی و تحقیر کننده ( ماده ۳)

 

• حق آزادی از بردگی یا انقیاد ( بند ۱ ماده ۴)

 

• حق مصونیت از عطف به گذشته شدن قوانین کیفری (ماده ۷)

 

بند ۲ ماده ۴ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی نیز تعلیق در حقوق زیر را مجاز نمی داند:

 

 

• حق حیات

 

• حق آزادی فکر، وجدان و مذهب

 

• مصونیت از شکنجه یا مجازات ها یا رفتار غیر انسانی و خوارکننده و هم چنین ممنوعیت آزمایشات غیر ارادی علمی و پزشکی

 

• ممنوعیت برده داری و خرید و فروش برده و در بردگی نگاه داشتن انسان ها

 

• حق برخوردار بودن از شخصیت حقوقی

 

• ممنوعیت عطف به ماسبق شدن قوانین کیفری

 

• ممنوعیت زندانی کردن افراد به سبب ناتوانی در ایفای تعهد قراردادی.

 

با توجه به توضیحات داده شده می توان گفت برخی حقوق غیر قابل تعلیق جز حقوق بنیادین هستند که بیان کننده قواعد امری می باشند و همه تعهد به رعایت آن کرده اند و برخی دیگر از آن ها جزء هنجارهای بین المللی می باشند. پس هر شرطی که مغایر با آن ها باشد فاقد اعتبار تلقی می شود.

 

دیوان آمریکایی حقوق بشر در قضیه «محدودیت های مجازات مرگ» (بند ۲و ۴ ماده ۴ کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر) بیان کرد، شرط هایی که دولت با اعمالشان مقررات غیر قابل تعلیق را تعلیق می کند ناسازگار با موضوع و هدف کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر می باشد.[۹]

 

کمیته حقوق بشر کمی ملایم تر با این موضوع برخورد کرده و بیان کرده است:

 

هر چند که اعمال شرط نسبت به حق های غیر قابل تعلیق، به طور قهری با موضوع و هدف میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مغایرتی ندارد، اما تعهد سنگینی به عهده دولت ارائه کننده شرط قرار دارد که چنین شرطی را توجیه کند.

 

اگر به عملکرد دولت ها توجه کنیم حاکی از این است که ارائه شرط نسبت به حقوق غیر قابل تعلیق امری نسبتاً رایج است. برای مثال می توان اعمال حق شرط توسط دولت پرتقال و آلمان، نسبت به مواد ۲و ۴و ۷ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر را بیان کرد. یا اعمال شرطی که توسط دولت های آرژانتین، آمریکا، مکزیک، نروژ، ایرلند، ایتالیا، انگلستان به برخی مواد مندرج در میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی که متضمن حقوق تعلیق ناپذیر است، وارد شده است.

 

در قضیه فلات قاره دریای شمال، دیوان بین المللی دادگستری به این نکته اشاره نمود که قواعد و مقررات عرفی دارای ماهیت متفاوت از مقررات معاهده ای هستند. مقررات عرفی باید به طور یکسان برای همه اعضای جامعه بین المللی لازم الاجرا باشند و تابع حق حالت انحصاری یک جانبه که به نفع هر یک از اعضا قابل اجرا باشد نخواهد بود. در مورد قاعده آمره بودن یا نبودن اسناد حقوق بشری دو نظر جدی مطرح شده: نظریه اول، اسناد بین المللی حقوق بشری را «قاعده آمره» می شمارد. قاضی «تاناکا»[۱۰] در رای جداگانه ای در قضیه اتیوپی و آفریقای جنوبی حقوق مرتبط با حقوق بشر را در زمره قواعد آمره ذکر کرد.[۱۱]

 

«لاس دل و چن» و «مک دوگال»[۱۲] نیز منشور حقوق بشر را بیانیه ای بین المللی، عرفی و دارای ویژگی قواعد آمره می دانند. «ردوس»[۱۳] نیز همه مقررات حقوق بین الملل عمومی را که برای اهداف بشر دوستانه خلق شده، از نوع قواعد آمره قلمداد می کند.

 

نظریه دوم نیز مربوط به گروهی است که با استناد به ماده ۵۳ کنوانسیون وین ۱۹۶۹ حقوق معاهدات، می گویند به شرطی قاعده ای قاعده آمره است که توسط کل جامعه جهانی مورد پذیرش قرار گیرد.

 

پس می گویند اگر نسبت به قاعده ای معترض باشند و نسبت به آن اعمال شرط کنند، حاکی از این است که آن قاعده آمره و عرفی نیست.[۱۴]

 

۳-۴ دیدگاه های مختلف در خصوص آثار حقوقی حق شرط های غیر قانونی

 

سه دیدگاه مختلف در این خصوص مطرح شده:

 

 

1. دولت شرط گذار ملزم به معاهده می شود مگر در مفادی از معاهده که نسبت به آن اعمال حق شرط نموده.

 

1. نامعتبر بودن حق شرط باعث می شود عضویت دولت شرط گذار ملغی شود و طرف دیگر معاهده نباشد.

 

1. دولت شرط گذار از حق شرط نامعتبر خود بهره ای نمی برد و ملزم به کل معاهده خواهد بود.

 

۱-۳-۴  پایبندی دولت شرط گذار به معاهده به استثنای موادی از معاهده که نسبت به آن اعمال شرط شده است.

 

طرفداران این نظریه بر این عقیده اند که در صورت ارائه حق شرط نامعتبر دولت شرط گذار، به معاهده پایبند خواهد بود. مگر نسبت به مفادی که در خصوص آن ها اعمال حق شرط نموده است. البته آن ها می پذیرند که این راه حل – به عنوان اثر حقوقی حق شرط غیر قانونی – همان نتیجه اعتراض به اجرای حق شرط را در بر خواهد داشت که دولت شرط گذار متعهد به مفادی که نسبت به آن اعمال شرط نموده است، نخواهد بود. با پذیرش این نظریه، این نتیجه به دست می آید که تصمیم گرفتن در مورد اینکه این شرط معتبر است یا نامعتبر عملاً فایده ای نخواهد داشت زیرا در هر دو صورت یک اثر به بار خواهد آمد.

 

بنابراین اثر حق شرط نامعتبر بر دو نظریه دیگر متمرکز می شود که یا دولت شرط گذار بدون بهره بردن از حق شرط خود، متعهد باقی بماند. یا عمل تصویب دولت کلاً نامعتبر شناخته شود و به طور کامل دولت شرط گذار از معاهده خارج شود و طرف معاهده نباشد.

 

۲-۳-۴ دیدگاه طرفداران خارج کردن دولت شرط گذار از معاهده به طور کامل

 

طرفداران این نظریه بر این عقیده اند که بهترین راه حل خارج کردن دولت ارائه دهنده حق شرط نامعتبر از عضویت در معاهده است. باید میان حق شرط «اصلی» و حق شرط «فرعی» تمایز قائل شد.

 

زمانی که دولت حق شرط اعمال شده را شرط اساسی و اصلی پیوستن به آن معاهده می داند می گوییم حق شرط اصلی اعمال شده و زمانی که دولتی اعمال حق شرط را ایده آل می داند ،اما شرط اساسی او برای پیوستن به آن معاهده نخواهد بود، می گوییم حق شرط فرعی اعمال شده است.

 

پس در تعیین این ضابطه که حق شرط قابل تفکیک است یا خیر، باید به این نکته توجه نمود که آیا حق شرط مورد نظر حق شرط اساسی دولت برای پیوستن به آن معاهده بوده یا خیر؟

 

دولت ها هنگام پیوستن به معاهدات چند جانبه حقوق بشری عموماً دو هدف را مد نظر قرار می دهند:

 

الف) کاهش نقض معاهده در برخورد با حق حاکمیت داخلی که دولت نمی خواهد از آن چشم پوشی نماید.

 

ب) ارتقای استانداردهای حقوق بشر (خواه داخلی یا بین المللی یا هر دو)

 

حق شرط ابزاری است برای مواجه شدن با این دو هدف.

 

دولت ها وقتی بخشی از معاهده را که با منابع داخلی شان در تضاد است با حق شرط نسبت به خود محدود می کنند، به این طریق طرف یک معاهده چند جانبه قرار می گیرند.

 

با در نظر گرفتن رویه دولت ها این ادعا ممکن است مطرح شود که اگر دولتی را بر اثر اعمال حق شرط نامعتبر از معاهده خارج کنیم، بسیار آبرومندانه تر از این است که او را عضوی از معاهده تلقی نماییم بدون اینکه از حق شرط خود بهره ای ببرد. چون خارج شدن کامل او از عضویت در معاهده، این امکان را به دولت می دهد که بدون در نظر گرفتن حق شرط، دوباره به معاهده ملحق شود.

 

اما اگر خواسته دولت الحاق به معاهده باشد این استدلال را نادیده می گیرد و این به دلیل مراحل زیادی است که یک دولت ممکن است برای الحاق دوباره به معاهده با آن روبه رو شود. برخی از این مراحل، علی رغم منافع سیاسی که در الحاق به آن معاهده وجود دارد می تواند تصویب آن را به تأخیر بیندازد.

 

ادعای دیگری نیز ممکن است مطرح شود و آن این است که بهترین راه حل آن است که باید دولت ارائه دهنده شرط را در انتخاب بهترین راه حل آزاد گذاشت تا بتواند میان انتخاب خروج از عضویت در معاهده و التزام به معاهده، بدون منتفع شدن از حق شرط یکی را انتخاب کند. دلایلی وجود دارد که نشان می دهد خروج کامل از عضویت در معاهده (راه حل دوم) برای نظامی که نهاد ثالثی در مورد تفکیک پذیری اتخاذ تصمیم می نماید مناسب است.

 

اول بر این مبنا که حقوق بین الملل به تفسیر موافقت یک دولت در پیوستن به معاهده در زمان تصویب، مبتنی شده است و این در حالی است که این امر در زمان اعتراض به شرط واقع می شود. دوم این که حتی اگر قصد و نیت دولت را در زمان اعتراض به شرط بررسی نماییم این ایده که دولت میان صرف نظر کردن از حق شرط و یا صرف نظر کردن از عضویت خود در معاهده به طور کلی، یکی را انتخاب کرده است. در بسیاری از موارد، توسط نهاد ثالث عملی نیست. به عنوان مثال، تصمیم کمیته حقوق بشر مبنی بر این که یک حق شرط نامعتبر باید از معاهده تفکیک شود، هر کشوری را مقید نمی سازد و به دلیل این که این تصمیم مقید کننده نیست، دولت، قانوناً مجبور نیست میان تفکیک شرط از معاهده و یا خارج شدن از معاهده یکی را انتخاب نماید. تاثیر تصمیم کمیته به حوزه اختیارات این نهاد محدود می گردد؛ یعنی کارکردهای کمیته درباره گزارش های دوره ای دولت ها و موارد تحت پروتکل اختیاری کنوانسیون بین المللی حقوق مدنی و سیاسی همچنین در مواردی که یک دولت در پاسخ به نگرانی های کمیته به طور کلی از یک معاهده صرف نظر نمی کند، کمیته باید در مورد نتیجه تصمیم بگیرد.

 

اگر منافع دولت رزرو دهنده را در زمان اعتراض به شرط در نظر بگیریم، دولت شرط گذار تصمیمی که در مورد شرط نامعتبرش می تواند بگیرد آن است که یا به طور کامل از عضویت در معاهده صرف نظر کند و یا بدون بهره مندی از حق شرط هایش به معاهده ملتزم باقی بماند. نماینده دولت سوئد درکمیته ششم مجمع عمومی سازمان ملل این مساله را مطرح کرده است که چنانچه دولت ارائه دهنده حق شرط نامعتبر در این زمینه اقدامی نکند سایر دولت های طرف معاهده و ارکان نظارتی هر کدام چه نقشی در این زمینه ایفا خواهند کرد.

 

اظهارنظر سوئد وضعیت کنونی میان کمیته حقوق بشر و ایالات متحده آمریکا را نشان می دهد. این کمیته حق شرط ارائه شده توسط دولت آمریکا را نامشروع تشخیص داده است. با این وجود ایالات متحده آمریکا، هم حق شرط خود و هم عضویتش را در معاهده حفظ کرده است. در شرایطی مانند این، ارکان نظارتی باید تصمیم گیری نمایند. اگر رکن نظارتی با مقید کردن اختیارات تصمیم گیری در این خصوص، مساله را به عهده دولت بگذارد و دولت یک انتخاب را اعمال نکند، اختیار تصمیم گیری مجدداً به نهاد نظارتی اعطا خواهد شد.

 

۳-۳-۴ تفکیک شرط از معاهده

 

استنباط طرفداران این دیدگاه بر مبنای درک خود از حقوق بین الملل می باشد که اصل رضایت دولت را بیان می کند.

 

۱-۳-۳-۴  مقام صلاحیت دار در تعیین اعتبار شرط

 

در خصوص تعیین مقام صلاحیت دار برای تعیین اعتبار و قابلیت پذیرش حق شرط دو دیدگاه مطرح شده است. یک دیدگاه که رضایت را به عنوان اصل اساسی نظام حق شرط مطرح کرده و دولت های طرف معاهده دارای صلاحیت برای تعیین اعتبار و قابلیت پذیرش حق شرط هستند.

 

این در واقع همان دیدگاه سنتی است که مدت زمان طولانی به کار برده می شده است.

 

از سوی دیگر گفته شده به خاطر ویژگی های خاص معاهدات حقوق بشری، باید یک نظام حق شرط متفاوت در این معاهدات به کار برده شود و عنوان می کنند.

 

که نهادهای نظارتی معاهدات حقوق بشری، باید صلاحیت تصمیم گیری درباره پذیرش حق شرط و تعیین آثار حق شرط های غیر مجاز را داشته باشند.

 

گزارشگر ویژه کمیسیون حقوق بین الملل با ناکافی خواندن این راه کارها از کمیسیون درخواست می کند که با توجه به رهیافت ذیل در خصوص این مساله اظهارنظر نماید:

 

« الف. ارکان نظارتی می توانند و باید مشروعیت حق شرط ها را بررسی کنند. البته در مواقعی که در راستای اجرای وظایفشان باشد، آن ها نمی توانند در این خصوص صلاحیت بیشتری داشته باشند. مراجع حل اختلاف نیز باید در اختلافاتی که به آن ها ارجاع می شود، در خصوص حق شرط تصمیم گیری نمایند؛ زیرا در غیر این صورت نمی توانند وظایف خود را انجام دهند. ارکان نظارتی جهت نظارت بر اجرای معاهده ایجاد شده اند و باید تعهدات ویژه دولت ها را بر اساس معاهده و حق شرط های دولتها بررسی نمایند.

 

ب. صلاحیت ارکان نظارتی در این جا پایان می یابد، یعنی آن ها نمی توانند بدون نظارت دولت نتیجه ای را بر یافته های خود بار کنند.»

 

الف- صلاحیت دولت ها

 

در این دیدگاه دولت هایی که اعمال شرط کرده اند برای تشخیص اینکه آن شرط با موضوع و هدف معاهده سازگار است دارای صلاحیت می باشند اما باید بدانیم که تشخیص و نظر دولت شرط گذار برای دولت های دیگر الزام آور نمی باشد چون دولت هایی که عضو معاهده هستند خود از این آزادی برخوردارند که تشخیص دهند این شرط با موضوع و هدف معاهده سازگاری دارد یا خیر. پس همیشه این امکان وجود دارد که نظر دولت شرط گذار با دولت های دیگر که عضو معاهده هستند اختلاف داشته باشد.

 

اگر همه دولت های عضو به اتفاق اعتقاد به ناسازگاری شرط ارائه شده با موضوع و هدف معاهده داشته باشند این شرط باطل است. و برعکس قضیه نیز صادق است. یعنی اگر همه دولت های عضو بپذیرند بی شک آن شرط پذیرفته خواهد بود. سوالی که در اینجا با آن مواجه می شویم آن است که اگر برخی از دولت های عضو شرط را مغایر با موضوع و هدف معاهده بدانند و برخی سازگار با موضوع و هدف تشخیص دهند، تشخیص کدامیک معتبر می باشد؟[۱۵]

 

پاسخی که به این سوال می توان داد این است که اگر در خود معاهده برای تشخیص مغایرت شرط با موضوع و هدف معاهده مرجعی پیش بینی شده باشد یا شرطی گذاشته شده باشد به آن مرجع مراجعه می شود یا به آن شرط عمل می شود (مثل بند ۲ ماده ۲۰ کنوانسیون رفع هر گونه تبعیض نژادی که بیان می کند در صورتی که دو سوم دولت های عضو معاهده، شرط دولتی را ناسازگار با موضوع و هدف معاهده تشخیص دهند، آن شرط معتبر نخواهد بود.) مشکل اینجاست که بیشتر معاهدات چنین مقرره و مکانیزمی ندارند. در این شرایط حالت دوگانه پیش خواهد آمد. بر این اساس، هر کشوری به تشخیص خود عمل خواهد کرد. از نظر دولت هایی که حق شرط دولت شرط گذار را سازگار با موضوع و هدف معاهده تشخیص داده اند، دولت ارائه دهنده شرط با بهره گرفتن از حق شرط خود عضو معاهده خواهد بود[۱۶]. اما بین دولت شرط گذار و دولت هایی که حق شرط را مغایر با موضوع و هدف معاهده تشخیص داده اند وضعیت به چه صورت خواهد بود؟ آیا دولت شرط گذار از عضویت در معاهده خارج خواهد شد و یا بدون آنکه از حق شرط خود بهره ای ببرد عضو معاهده و ملزم به آن باقی خواهد ماند؟ این مساله از مباحث مربوط به آثار حقوقی حق شرط های نامعتبر است که به جای خود بررسی خواهد شد.

 

در نهایت باید گفت که رژیم کلی حق شرط به دولت های عضو معاهده اجازه می دهد تا درباره اعتبار شرط تصمیم بگیرند. اما در خصوص معاهدات حقوق بشری وضع به طریق دیگری است. ماهیت ویژه این معاهدات سبب می شود که بحث تشخیص اعتبار و عدم اعتبار حق شرط ها به دولت های عضو معاهده محدود نشود؛ زیرا اغلب این معاهدات ارگان های ناظری تاسیس کرده اند که نظارت بر اجرای این مقررات را بر عهده دارند. طبیعی است در خصوص صلاحیت این مراجع نیز بحث شود. به این مساله که آیا این نهادها، صلاحیت تشخیص و تصمیم گیری در این خصوص را دارند در مباحث بعدی پاسخ داده خواهد شد.

 

 

 

ب- صلاحیت ارکان نظارتی

 

یکی از ویژگی های اغلب معاهدات حقوق بشری وجود یک نهاد نظارتی معاهده ای می باشد که این معاهدات را از دیگر معاهدات متمایز می سازد. اما نباید این ویژگی را فقط مختص معاهدات حقوق بشری بدانیم.

 

برخی از معاهدات دیگر که حقوق بشری نمی باشند نیز نهادهای نظارتی را برای بررسی اجرای تعهدات دولت ها تعیین کرده اند. گرچه صلاحیت این نهادها صرفاً محدود به بررسی گزارشات دولت ها در خصوص عمل به معاهده توسط آنهاست و به سختی دارای صلاحیت برای رسیدگی به شکایات بین دولت ها و افراد است.

 

نظام حق شرط تحت کنوانسیون اروپایی حقوق بشر

 

در اینجا ابتدا به بیان موادی از کنوانسیون حقوق بشر که با حق شرط مرتبط است می پردازیم سپس رویه رکن نظارت کنوانسیون اروپایی حقوق بشر را در این زمینه بررسی می کنیم.

 

ماده ۵۷ کنوانسیون بدین شرح است:

 

« ۱٫ هر دولتی هنگام امضای این کنوانسیون یا در زمان تودیع سند تصویب آن می تواند در هر ماده ای از کنوانسیون تا حدودی که با قانون لازم الاجرا در قلمرو وی مغایرت دارد، قائل به حق شرط شود. حق شرط هایی که واجد خصیصه کلی باشند تحت این ماده مجاز نخواهند بود.

 

 

2. هر حق شرطی که به موجب این ماده قرار داده شود، باید حاوی شرط مختصری از قانون مربوطه باشد».[۱۷]

 

شرایط اعمال حق شرط در کنوانسیون اروپایی به شرح زیر است:

 

 

• حق شرط باید در زمان بیان رضایت دولت به التزام به کنوانسیون اعمال گردد.

 

• حق شرط باید تا حدی که قوانین مجری در آن کشور در آن هنگام با مواد خاصی از کنوانسیون در تعارض باشد اعمال گردد.

 

• حق شرط نباید کلی باشد

 

• حق شرط باید حاوی بیان اجمالی قانون ملی باشد که با آن دسته از مواد کنوانسیون که نسبت به آن ها اعمال شرط شده در تعارض است.[۱۸]

 

قضیه تملتاش[۱۹] در سال ۱۹۸۲ باعث شد نظر کمیسیون حقوق بشر، به بیانیه سوئیس در کنوانسیون اروپایی حقوق بشر جلب شود.[۲۰] این قضیه در ارتباط با موضوع بیانیه تفسیری سوئیس، در خصوص قسمت پنجم بند ۳ ماده ۶ کنوانسیون بود که تعهد به در اختیار گذاشتن مترجم رایگان را برای متهم به جرایم کیفری در صورتی که نمی توانست زبان به کار گرفته

هرگاه حق شرط ابرازی از سوی دولت غیر مجاز شناخته شود دو راه حل وجود دارد:

 

 

1. غیر مجاز بودن حق شرط رضایت دولت در پیوستن به معاهده را باطل کند و دولت از عضویت در معاهده خارج شود.

 

1. تفکیک حق شرط غیر مجاز از رضایت دولت شرط گذار.

 

این دیدگاه باعث می شود که قصد و نیت دولت در مسأله حق شرط وارد شود.

 

برای اینکه بدانیم هدف دولت از پیوستن به معاهده چه بوده و این حق شرط از شرط های اساسی برای رسیدن به این هدف بوده یا خیر باید دیدگاه های دولت مربوطه را بررسی کرد و نقش آن دیدگاه ها را در فرایند تصویب معاهده مورد توجه قرار داد.

 

هر چند که به نظر می رسد این راه کار یک راه کار عملی و موثر است اما در عمل نمی تواند به طور کامل موثر واقع شود. و آن به این دلیل است که دولت ها ممکن است سند تصویب معاهدات را با حق شرط های گوناگون مطرح کنند و تشخیص اساسی و غیر اساسی بودن این شروط در واقع کار آسانی نیست. از طرفی ممکن است اهمیت حق شرط برای دولت شرط گذار بعد از گذشت زمان تغییر کند.

 

 

با توجه به اهمیت معاهدات حقوق بشری و نقش مهم این معاهدات برای حفاظت از افراد بشر به نظر می رسد راه حل مناسب تر آن است که اصل را بر غیر اساسی بودن حق شرط های ارائه شده بر معاهده قرار دهیم. یک راه کار برای روشن ساختن هدف و نیت دولت ارائه دهنده شرط وجود دارد و آن این است که دولت هنگام ارائه حق شرط تمایل خود را برای تفکیک شرط از معاهده و عدم لغو عضویت اعلام کند. این راه کار در کنوانسیون اروپایی حقوق بشر در قضیه بلیلوس مطرح شد.

 

دادگاه اروپایی حقوق بشر عنوان نمود حق شرط سوئیس نسبت به ماده ۶۴ کنوانسیون معتبر نمی باشد. و دولت سوئیس ملزم و متعهد به کنوانسیون خواهد بود؛ بدون آنکه از حق شرط خود بهره مند شود. دولت سوئیس هم بر این عقیده بود اگر بیانیه تفسیری سوئیس نامعتبر شناخته شود، این امر نباید منجر به لغو عضویت این دولت در کنوانسیون شود.

 

در قضیه لایزیدو نیز کمیسیون اروپایی حقوق بشر به این مسأله اشاره کرد که ترکیه به صلاحیت قانونی کمیسیون برای تعیین اعتبار حق شرط اشراف داشته پس کمیسیون شرط ابزاری ترکیه را بر مواد ۲۵ و ۴۶ نامعتبر شناخته اما ترکیه را ملزم به رعایت تمام مواد معاهده از جمله مواد ۲۵ و ۴۶ می داند.

 

 

ترکیه بر خلاف موضع سوئیس اظهار داشت که اگر حق شرط اش نسبت به این دو ماده نامعتبر تلقی شود، باید از عضویت در کنوانسیون خارج شود. دولت ترکیه خاطر نشان کرد که نماینده این کشور هنگام پذیرش عضویت در این معاهده با اعمال حق شرط بر ماده ۲۵ کنوانسیون به وزرای شورا اظهار داشته است:

 

«حق شرط های ارائه شده به حدی اساسی بوده اند که بی اعتباری هریک از آنها کل پذیرش ترکیه را باطل خواهد کرد.» اما دادگاه پیشتر ترکیه را از خطر ارائه این نوع حق شرط آگاه نموده بود و بیان کرده بود: «ترکیه در معرض این خطر قرار دارد که حق شرط های مورد نظرش توسط ارکان کنوانسیون نامعتبر اعلام شوند بدون آنکه بر اعتبار عضویتش در معاهده تاثیری بگذارد.[۱]

 

با این توضیحات می توان گفت مباحث مطرح شده توسط نمایندگان ترکیه را نمی توان دلیل خوبی برای عدم پذیرش صلاحیت کمیسیون و دادگاه تلقی کرد.

 

به هر حال دادگاه با توجه به ماهیت خاص و ویژه کنوانسیون که به عنوان سند نظم اروپا می باشد بیان نمود که حق شرط های ترکیه به وسیله ارکان نظارتی کنوانسیون غیر قابل قبول تلقی شده است.[۲]

 

این طور نتیجه گیری می شود که دادگاه اروپایی حقوق بشر از رابطه قصد و نیت برای تعیین امکان تفکیک شرط از معاهده استفاده می کند و با توجه به قصد و نیت دولت ها رویکردهای متفاوتی را در نظر می گیرد.

 

در قضیه بلیلوس، دادگاه صرفاً به اظهارات شفاهی نماینده سوییس بدون بررسی قصد و نیت اولیه آن کشور در ارائه حق شرط و پیوستن به کنوانسیون اروپایی حقوق بشر، توجه نمود. اما در قضیه لایزیدو، دادگاه به اظهارات نماینده ترکیه اشاره نمود و آن را ناکافی دانست و به بررسی قصد و نیت ترکیه در ارتباط با اعمال حق شرط و پذیرش کنوانسیون پرداخت. این دو منجر به این دیدگاه شد که دادگاه اروپایی در بررسی موضع دولت در مورد این که حق شرط، به عنوان شرط اساسی تصویب کنوانسیون از طرف دولت می باشد به تفسیر مبتنی بر حقوق بشر دوستانه در زمینه قصد و نیت دولت شرط گذاری در ارائه حق شرط تمایل دارد.[۳]

 

قاضی لائوترپاخت در رابطه با این موضوع اینگونه اظهارنظر می کند:

 

«اگر حق شرط به عنوان شرط اساسی پذیرش معاهده باشد که بدون آن، کشور ارائه دهنده شرط تمایلی برای پیوستن به معاهده ندارد، دادگاه نمی تواند این حق شرط را نادیده بگیرد و در عین حال دولت پذیرنده حق شرط را مطابق آن محدود نماید.»[۴]

 

از نظر پروفسور باووت[۵] نیز اگر دولت، قصد پیوستن به معاهده را داشته باشد، اصل تصویب قابل اجرا خواهد بود، که نتیجه آن ابقاء دولت شرط گذار به عنوان عضو معاهده بدون بهره مندی از حق شرط ارائه شده توسط آن دولت خواهد بود. اما چنانچه معاهده، وابسته به شرط نامعتبری شده باشد و قصد دولت شرط گذار، عدم پذیرش معاهده در صورت باطل شدن حق شرط نامعتبر باشد، در این صورت اثر آن حق شرط نامعتبر، باطل کردن عمل تصویب معاهده و لغو عضویت آن دولت در معاهده خواهد بود.

 

۵-۳-۳-۴ مزایا و معایب سیستم تفکیک پذیری با توجه به رویه دولت ها

 

وقتی قصوری در اجرای تعهدات صورت می گیرد و مسأله جبران خسارت طبق حقوق بین الملل مطرح می شود مزایا و معایب سیستم تفکیک پذیری حق شرط از معاهده مطرح می شود.

 

 

 

در تحقیقات مربوط به حقوق معاهدات، اغلب مقرراتی که مربوط به عدم اجرای تعهدات می باشد به عنوان بهترین راه حل مطرح می‌شوند. مرمجع رسیدگی کننده وقتی با سکوت معاهده مواجه می‌شود. معمولاً مقررات مربوط به عدم اجرای تعهدات را مطرح می‌کند. طرفین معاهده اغلب عکس‌العمل مشابهی دارند و طرفی که اطلاعات بیشتری دارد اطلاعات خود را در اختیار سایر طرفین قرار می‌دهد و مرجع رسیدگی کننده نیز از این اطلاعات استفاده می‌کند. طبق بحث زیر می توان تفکیک پذیری را با توجه به عدم اجرای تعهدات مطرح نمود.

 

معمولا در معاهدات حقوق بشری مقرراتی که برای ضمانت اجرای عدم اجرای تعهدات معین شده قابل اجرا نمی‌باشد چون اصل عدم تقابل در معاهدات حقوق بشری اعمال می‌شود. از آنجا که عملکرد دولت‌ها در رابطه  با معاهدات با هم یکسان نیست و منافعی که از حق شرط ممکن است عاید آنها شود متفاوت است؛ از نظر عملی غیرممکن است بتوان مقرراتی سختگیرانه‌تر در زمینه عدم اجرای تعهدات تنظیم کرد.

 

برخی بر این عقیده‌اند تا زمانی که این ناهمگونی در عملکرد طرفین وجود دارد، مقررات اجباری اطلاعات شاید گزینه بهتری باشد.[۶]) منظور از مقررات اجباری اطلاعات، این است که دولت هنگام ملحق شدن به معاهده قصد و هدف خود را از الحاق به آن بیان کند.)

 

مقررات عدم اجرای تعهدات که در زمینه حق شرط به کار می‌رود معایب قابل توجهی نیز دارد، اما در عین حال ارزش‌های خاص تفکیک پذیری را مطرح می‌سازد.

 

مسأله اصلی در کاربرد چنین مقرراتی برای فسخ حق شرط آن است که به طور مستقیم در تعارض با اصل رضایت دولت برای پیوستن به معاهده است.

 

با در نظر گرفتن کاربرد مقررات عدم اجرای تعهد می‌توان جنبه‌های مهم رابطه بین رضایت دولت‌ها در پیوستن به معاهده و ویژگی‌های مقررات عدم اجرای تعهدات را در تفکیک‌پذیری مشخص ساخت. معمولاً در شرایط خاص، فرضیه تفکیک‌پذیری بر اساس یک انتخاب منظم و گسترده به عنوان یک ضمانت اجرا عمل می‌کند و دولت برای حفظ منافع خود به واسطه مشارکت در معاهدات آن را انتخاب می‌کند. بنابراین نباید درباره اظهار رضایت دولت که ناشی از کاربرد مقررات عدم اجرای تعهدات، در موارد خاص است و موضوعات گسترده تر در زمینه‌ ارزیابی تاثیر سیستماتیک کاربر تفکیک پذیری یا به حداکثر رساندن رضایت دولت با نظام انفصال‌پذیری دچار اشتباه شویم. [۷]

 

تاثیرات کاربردی تفکیک‌پذیری با عملکرد دولت‌ها مشخص شده‌اند. برخی از این تاثیرات قابل پیش‌بینی هستند، زیرا گزینه تفکیک‌پذیری و زمینه خروج از معاهده هر دو به منظور به حداکثر رساندن منافع دولت در زمان انتخاب اعمال می‌شوند. به عنوان نمونه، دولت‌هایی با دموکراسی‌های نوظهور، باید تمایل بیشتری برای پیوستن به معاهدات حقوق بشری داشته باشند. در آینده مشارکت دولت‌‌ها در این نظام‌ها بیشتر خواهد بود و دولت‌ها از آزادی بیشتری برای ملزم بودن به حق شرط بهره‌مند می‌شوند، زیرا حق شرط نامعتبر به صورت خودبه‌خود عضویت دولت‌ها را به خطر نمی‌اندازد. سیستم تفکیک‌پذیری باعث خواهد شد مراجع ثالث- از جمله دادگاه‌های داخلی- این احساس را داشته باشند که قدرت بیشتری برای اعمال بررسی حق شرط اعتراض شده دارند، زیرا با نامعتبر تشخیص دادن حق شرط عضویت دولت خودبه‌خود ملغی نمی‌شود. البته برخی از دولت‌ها اظهار می‌کنند که حق شرط آنها شرط اساسی پیوستن به معاهده است. نتیجه این اظهار دولت در سیستم تفکیک‌پذیری هیچ تفاوتی با نتیجه حاصله از ارائه حق شرط نامعتبر در سیستم عدم تفکیک ندارد. به علاوه مطرح کردن برخی از حق شرط‌ها به عنوان حق شرط اساسی، دولت‌ها را قادر می‌سازد در ارائه حق شرط‌های بیشتری برای جهت دادن به روابط خود با معاهده آزادی عمل بیشتری داشته باشند.[۸] نظام تفکیک‌پذیر یک فرصت را برای ملتزم ماندن دولت به معاهده فراهم می کند و علی‌رغم وجود یک حق شرط نامعتبر، دولت شرط گذار هم‌چنان به عنوان عضوی از معاهده تلقی خواهد شد. اما این مساله در نظام عدم تفکیک ‌پذیری، عضویت دولت را در معاهده بدون بررسی در زمینه قصد و نیت دولت شرط گذار، تفکیک‌پذیری عنوان می‌شود:

 

مجلس سنای بریتانیا در رابطه با استرداد پینوشه عنوان نمود که شیلی در سال‌های بین ۱۹۸۸ تا ۱۹۹۰ عضو کنوانسیون عدم شکنجه بوده است و طبق قانون باید تاریخ سال ۱۹۹۸ را مدنظر قرار داد، زیرا قوانین استرداد مجرمین داخلی، مستلزم آن است که شیلی، اسپانیا و بریتانیا از طرفین کنوانسیون باشند. این در حالی است که تاریخ پایان سال ۱۹۹۰، مربوط به درخواست استرداد اسپانیا در زمینه دعاوی شکنجه بوده است که قبل از انتخابات دموکراتیک دولت شیلی در سال ۱۹۹۰ این شکنجه‌ها صورت گرفته بود. اگر موضوع تفکیک‌پذیری در این مورد مطرح می‌شد، نظام عدم تفکیک‌پذیری احتمالا درخواست استرداد را ملغی می‌کرد در حالی که نظام تفکیک پذیری آن را خواهد پذیرفت. یعنی چنانچه حق شرط نامعتبر باشد، طبق نظام تفکیک پذیری حق شرط دولت شیلی باطل خواهد شد. اسپانیا و بریتانیا اظهار داشته‌اند که حق شرط دولت شیلی نسبت به بند ۲ کنوانسیون منع شکنجه [۹]ناسازگار با هدف کنوانسیون و یک حق شرط نامعتبر است. در این چنین مواردی معمولا نظام تفکیک‌پذیری باعث محافظت از حقوق بشر می‌شود. در حالی که عدم تفکیک پذیری آن را دچار چالش می‌کند.

 

اگر دولت مطابق نظام عدم تفکیک‌پذیری از معاهده کنار برود و دوباره به آن ملحق شود، دچار محدودیت‌ها و هزینه‌های زیادی خواهد شد. معمولاً گزینه پیروی از نظام تفکیک‌پذیری چیزی است که دولت هنگام التزام خود نسبت به چنین معاهداتی به آن راغب است، چرا که با باطل شدن عضویت دولت، محدودیت‌های بیشتری برای حق حاکمیت آن‌ها در زمان الحاق مجدد به کنوانسیون به وجود می‌آید. زمانی که این مسائل حل و فصل می‌شوند، به درک بهتری خواهیم رسید و می‌توانیم به سازماندهی نظامی بیندیشیم که ا نفصال‌پذیری را به عنوان یک گزینه مطرح می‌کند. گاهی اوقات اقدام دولت در خصوص یک معاهده، حاکی از لزوم فسخ حق شرط نامعتبر در شرایط خاص است. در شیوه سازماندهی نظام تفکیک‌پذیری، به این شرایط و شرایطی که فسخ در آن نامناسب است، توجه می‌شود. این به دلیل آن است که در تعیین یا اجرای چنین نظامی گاهی باید با ابهام یا سکوت مواجه شد. اگر دولتی در زمان پیوستن به معاهده آشکارا حق شرط خاصی را از شرایط ضروری یا غیر ضروری پیوستن به معاهده عنوان کرده باشد، فعالیت‌های نهاد رسیدگی کننده ساده‌تر خواهد شد. اما در مواردی که دولت، به صورت آشکار، حق شرط خاصی را از شرایط پیوستن به معاهده بیان نکرده بشد باید از فرضیات تفسیری و پیش فرض برای تعیین قصد و نیت دولت در ارائه شرط استفاده کرد و در نهایت اساسی یا غیراساسی بودن شرط را در پیوستن به معاهده تشخیص داد.

 

۶-۳-۳-۴ اقدامات مقدم بر نظریه عمومی شماره ۲۴ کمیته حقوق بشر

 

اولین قدمی که در این زمینه برداشته بشد، سوالی بود که کمیته رفع تبعیض نژادی مطرح کرده کمیته رفع تبعیض از کمیته حقوقی مجموع عمومی پرسید که آیا این کمیته صلاحیت قانونی دارد که در خصوص ناسازگاری حق شرط با موضوع و هدف کنوانسیون اظهارنظر و تصمیم‌گیری کند یا خیر؟ کمیته ششم در پاسخ به این سوال با استناد به اینکه این کمیته صرفا نماینده دولت‌های عضو محسوب می‌شود، بیان نمود که چنین صلاحیتی ندارد. زیرا کمیته‌ی مذکور نهاد نمایندگی کشورهای متعاهد نیست که به تنهایی صلاحیت کلی احراز از حق شرط بر کنوانسیون را داشته باشد.

 

زمانی که یک حق شرط مطابق کنوانسیون ارائه شود و مورد پذیرش قرار گیرد، تصمیم کمیته، حتی به اجماع مبنی بر عدم پذیرش حق شرط نمی‌تواند دارای اثر حقوقی باشد. [۱۰] در رابطه با کنوانسیون حذف تمامی اشکال تبعیض علیه زنان نیز، کمیته حذف تمامی اشکال تبعیض علیه زنان به عنوان نهاد نظارتی کنوانسیون، از کمیته ششم در مورد نقش‌اش در زمینه حق شرط ناسازگار با موضوع و هدف کنوانسیون سوال نمود. کمیته ششم در پاسخ اظهار داشت که کمیته حذف تمام اشکال تبعیض، صلاحیت تصمیم‌گیری در خصوص حق شرط‌های ناسازگار با موضوع و هدف معاهده را ندارد، هر چند که حق شرط بر عملکرد کنوانسیون و کمیته تاثیراتی داشته باشد.

 

به نظر می‌رسد که این پاسخ‌های کمیته ششم مجمع عمومی سازمان ملل به سوالات کمیته رفع تبعیض نژادی و تبعیض علیه زنان به استناد ماده ۲۰ کنوانسیون وین ۱۹۶۵ حقوق معاهدات بوده است که بر طبق آن فقط دولت‌ها صلاحیت تعیین حق شرط‌های مغایر با موضوع و هدف کنوانسیون را دارند. به علاوه، در نشست سال ۱۹۹۲ سران، به دولت‌ها توصیه شد تا به طور منظم حق شرط‌ها را بررسی کنند و نتایج این بررسی‌ها را در گزارشات خود به نهادهای مربوط به معاهده ارائه نمایند. [۱۱] در طی جلسه پنجم سران در سال ۱۹۹۴روسا خاطر نشان کردند که نهادهای نظارتی باید از دولت بخواهند درباره علل ارائه حق شرط نسبت به معاهده‌های حقوق بشری توضیح دهند. هم‌چنین روسا توصیه نمودند حق شرط ارائه شده بر معاهدات بین‌المللی که مغایر با موضوع و هدف کنوانسیون و در تضاد با مقررات حقوق معاهدات است را اصلاح نمایند. در کنوانسیون جهانی حقوق بشر در سال ۱۹۹۲ نیز به دولت‌ها توصیه شد تا از ارائه حق شرط‌های مغایر با موضوع و هدف معاهده پرهیز کنند. [۱۲]

 

۷-۳-۳-۴ کمیته حقوق بشر

 

کمیته حقوق بشر درباره حقو شرط ۲ نظر مهم است که در نظریه عمومی شماره ۲۴ خود این دو نظریه را مطرح کرد.

 

کمیته حقوق بشر در اولین نظریه خود بیان کرد که صلاحیت تعیین سازگار بودن یا ناسازگار بودن حق شرط را با موضوع و هدف معاهده دارد. و دو دلیل بر اثبات صلاحیتش در این خصوص آورد: اول اینکه، این کار برای دولت‌های عضو معاهدات حقوق بشری نامناسب است و دوم اینکه کمیته در این راستا نمی‌تواند از انجام وظایف خود اجتناب کند. [۱۳]

 

در دومین نظر خود کمیته حقوق بشر بیان کرد اثر حقوقی یک حق شرط نامعتبر تفکیک آن از معاهده است، بدین معنا که حق شرط باطل، دولت شرط گذار کماکان عضو معاهده تلقی می‌شود.[۱۴]

 

با توجه به این دو بیانیه کمیته حقوق بشر به این نتیجه می‌رسیم که کمیته حقوق بشر خود را هم برای تشخیص معتبر تامعتبر بودن حقو شرط و هم، برای تعیین آثار حقوقی این شرط، دارای صلاحیتی می‌داند. در اینجا انچه حائز اهمیت است، این است که مبنای صلاحیت کمیته در تشخیص حق شرط‌های نامعتبر و تعیین آثار حقوقی آنها چیست؟ در ادامه به بررسی مبانی صلاحیت کمیته در این خصوص می‌پردازیم.

 

۱-۷-۳-۳-۴ بررسی صلاحیت کمیته برای تشخیص حق شرط‌های نامعتبر

 

کمیته بشر، نظریه مشورتی دیوان بین‌المللی دادگستری را در خصوص کنوانسیون منع نسل‌کشی و کنوانسیون دین حقوق معاهدات مورد بررسی قرار داد و به این نتیجه رسید که مواد مربوط به حقو شرط و اعتراض دولت‌ها نسبت به آن که در کنوانسیون دین ۱۹۶۹ در خصوص حقوق معاهدات درج شده است. برای بکارگیری در معاهدات حقوق بشری مناسب نمی باشد. کمیته غیر تقابلی بودن معاهدات حقوق بشری را یکی از دلایل نامناسب بودن نظام حق شرط مذکور در کنوانسیون ۱۹۶۹ دین بیان کرده است و با تاکید بر این قضیه که معاهدات حقوق بشری دارای ماهیت خاصی می باشند بیان کرده چون عملکرد مقررات کلاسیک حق شرط برای معاهده کافی نمی‌باشد، دولت ها اغلب به منافع قانونی و لزوم اعتراض به حق شرط توجهی ندارند. [۱۵]در بسیاری مواقع دولت‌ها به این دلیل به حقو شرط اعتراض نمی‌کنند که می‌دانند اعتراض نمی‌تواند هدفشان را براورده سازد. پس عدم اعتراض آنها دلیل بر این نیست که آن حق شرط را مجاز می‌دانند. بلکه این عدم اعتراض به دلیل ناامیدی از برآورده شدن هدفشان می‌باشد. کمیته حقوق بشر در پاراگراف هفدهم نظریه شماره ۲۴ خود اظهار می‌دارد:

 

«از آن نظر که اعمال قواعد قدیمی حق شرط برای میثاق کافی نیست، دولت‌ها معمولاً هیچ الزام قانونی را مبنی بر اعتراض به حق شرط‌ها احساس نمی‌کنند. عدم اعتراض دولت‌ها به معنای مطابقت یا مغایرت حق شرط با موضوع و هدف معاهده نیست، کشورها به ندرت اعتراض می‌کنند و آثار حقوقی اعتراض هم مشخص نیست بنابراین نباید پنداشت دولتی که اعتراض نمی‌کند معتقد به قابل پذیرش بودن حق شرط است» [۱۶]پس کمیته حقوق بشر دارای صلاحیت تشخیص سازگاری حق شرط با موضوع و هدف معاهده است. با توجه به مطالبی که در میثاق کمیته حقوق بشر مطرح شده می توان به این نتیجه رسید که کمیته باید گام‌هایی را بردارد که در معاهده ذکر نشده، کمیته حقوق بشر به عنوان رکن نظارتی میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی باید عملکرد میثاق را گسترش دهد تا کارآیی حقوق مطرح شده در میثاق با حق شرط و به خصوص، حق شرط مغایر با موضوع و هدف کاهش نیابد، کمیته نه تنها حق دارد اقدامات مناسبی برای تعیین کارآیی مقررات میثاق انجام دهد. بلکه وظیفه انجام این کار را نیز دارد. مبحثی که اغلب برای تکذیب نقش نهادهای نظارتی معاهدات حقوق بشری از جمله کمیته حقوق بشر به کار می‌رود آن است که این نهادها فاقد قدرت برای تصمیم‌گیری‌های الزام‌آور هستند. [۱۷]هر چند کمیته حقوق بشر در نظریه عمومی (۵۲) ۲۴ خود اظهار می‌دارد که کمیته موظف به تعیین مجاز بودن حق شرط است، اما آشکارا عنوان نمی‌کند که آیا تصمیم‌ در اینمورد برای کشور شرط‌گذار الزام‌آور است یا خیر؟ لیکن این بدان معنی نیست که هیچ مکانیزمی برای ملزم کردن دولت شرط‌گذار وجود ندارد. این امر حاکی از آن است که اگر دولت، تابع تصمیم‌ کمیته حقوق بشر در مورد حق شرط نباشد، کمیته موضوع را به مجموع عمومی سازمان ملل ارجاع خواهد داد. [۱۸]به نظر می‌رسد، کمیته حقوق بشر برای توجیه صلاحیتش در خصوص مجاز بودن حق شرط ارائه شده از طرف دولت، بر ضرورت کارکردی خود تاکید دارد نه مبانی قانونی. بدیهی است مطابق میثاق هیچ‌گونه صلاحیت آشکاری برای تعیین سازگاری حق شرط ارائه شده از طرف دولت های عضو میثاق با موضوع و هدف معاهده، برای کمیته حقوق بشر در نظر گرفته نشده است.

 

حقوق بشر دارای ماهیتی پویاست و این پویایی در حق شرط های ارائه شده به این معاهدات نیز وارد شده است. کمیته نیز در زمینه صلاحیت تعیین حق شرط مجاز، از این دیدگاه حمایت می‌کند به عنوان مثال، ممکن است حق شرطی که طی تصویب معاهده بر ان وارد شده و از طرف سایر دولت ها به عنوان حق شرطی مجاز پذیرفته شده است در طول زمان به عنوان حق شرطی مغایر با موضوع و هدف معاهده تلقی شود. اما در این شرایط اگر دولت شرط‌گذار خودش از حق شرط صرف نظر نکند، سایر دولت ها که سابقا آن را تایید نموده‌اند نمی توانند به آن اعتراض کنند. اما کمیته حقوق بشر برخلاف دولتهای عضو پیمان‌نامه ممکن است با تشخیص ناسازگار بودن حق شرط با موضوع و هدف معاهده و تعیین آثار حقوقی آن نسبت به این پویایی واکنش نشان دهد. با توجه به این ماهیت پویای حقوق بشر می‌توان نتیجه گرفت که کمیته برای تشخیص حق شرط‌هایی که منطبق با موضوع و هدف معاهده نیست صالح است.

 

۲-۷-۳-۳-۴ صلاحیت تعیین آثار حقوقی حق شرط‌های غیر مجاز

 

 

الف دیدگاه کمیته حقوق بشر

 

همان‌طور که بیان شد کمیته حقوق بشر در دومین نظریه خود بیان کرد که صلاحیت تعیین آثار حقوقی حق شرط نامعتبر را دارد و اثر حقوقی چنین شرطی را تفکیک آن از معاهده دانست. در واقع با ارائه چنین شرطی از جانب دولت، دولت شر‌ط‌گذار عضو معاهده باقی می‌ماند بدون آنکه از حق شرط ابرازی خود بهره‌‌ای ببرد. پس کمیته در صورت تشخیص حق شرطی به عنوان حق شرط غیر مجاز، آن را نامعتبر اعلام می کند. در حالی که دولت شرط گذار عضو میثاق باقی می‌ماند. [۱۹]

 

ب. دیدگاه دولت‌های عضو میثاق در خصوص تفکیک پذیری.

 

اظهار نظر کمیته حقوق بشر در خصوص آثار حقوقی شرط‌های مغایر با موضوع و هدف معاهده باعث بروز واکنش دولت‌های مخالف تفکیک پذیری شرط از معاهده شد. کشورهای فرانسه، آمریکا و بریتانیا به مخالفت با این نظریه کمیته حقوق بشر پرداختند.

 

دولت فرانسه رویکرد کمیته بشر را به دلیل مغایرت آن با مقررات کنوانسیون وین ۱۹۶۹ حقوق معاهدات ، رد می‌کند. فرانسه درباره رویکرد تفکیک پذیری کمیته‌ اظهار داشت:

 

«فرانسه این نظر را به طور کامل رد می‌کند و جمله اخیر (چنین حق شرطی معمولاً تفکیک‌پذیر است. بدین مفهوم که معاهده برای طرف شرط‌گذار بدون بهره‌مندی از حق شرط، قابل اجرا خواهد بود) را مغایر با حقوق معاهدات می‌داند فرانسه معتقد است که معاهدات دارای هر ماهیتی که باشند مطابق با کنوانسیون وین ۱۹۶۹ حقوق معاهدات کنترل می‌شوند، که بر اساس رضایت دولت‌ها است و حقو شرط نیز از شرایطی است که دولت‌ها با اعمال آن به پیوستن به معاهده رضایت داده‌اند لازم است به این نکته نیز توجه نمود که اگر حق شرط، ناسازگار با هدف معاهده باشد، تنها راه حل آن است که اعلام نمود این رضایت معتبر نیست و دولت به عنوان طرف معاهده تلقی نخواهد شد» [۲۰]

 

بنابراین دولت فرانسه نیز با استناد به مقررات کنوانسیون وین به عنوان مبنای همه معاهدات رویکرد کمیته را رد نموده و اثر شرط ناسازگار با موضوع و هدف معاهده را خارج شدن دولت شرط‌گذار از عضویت در معاهده می‌داند.

 

دولت آمریکا رویکرد تفکیک‌پذیری کمیته حقوق بشر را کاملاً مغایر با اصول حقوقی شناخته شده دانست و حق شرط‌های ارائه شده توسط دولت آمریکا را شرط اساسی پیوستن آن دولت به میثاق، عنوان کرد و در اعتراض به این نظریه اظهار داشت:

 

«حق شرط‌های مطرح شده در سند تصویب آمریکا شرط اساسی پیوستن آن دولت به معاهده است و انفصال پذیر نیست. اگر این شروط نامعتبر تشخیص داده شوند، تصویب میثاق باطل خواهد شد». [۲۱]

 

بریتانیا نیز موضعی مشابه آمریکا اتخاذ نمود و تاکید کرد که موضع کمیته حقوق بشر مغایر با مقررات بین‌المللی است. بریتانیا با توجه به رویکرد دیوان بین‌المللی دادگستری بیان می‌کند:

 

«دولتی که میثاق را با ارائه حق شرط نامعتبر تصویب می‌کند، به عنوان عضو میثاق محسوب نخواهد شد، مگر آن‌که از حق شرط خود صرف‌نظر نماید». [۲۲]با توجه به اظهارات این دولت‌ها می‌توان چنین نتیجه‌ گرفت که: دولت‌ها معتقد به عدم تفکیک این حق شرط‌ها هستند و ارائه حق شرط را مرتبط با رضایت دولت و شرط اساسی برای پیوستن به میثاق می‌دانند. و اثر نامعتبر بودن حق شرط را لغو عضویت آن دولت در میثاق می‌دانند.

 

از مطالبی که عنوان شد کاملاً شخص است که رویکرد کمیته حقوق بشر این است که در صورت ناسازگاری حق شرط دولت به عنوان عضو معاهده باقی می‌ماند و حق شرط او باطل است و از آن نفعی نمی‌برد اما طبق رویکرد فرانسه آمریکا و بریتانیا، اگر حق شرط غیر مجاز باشد دولت عضو معاهد تلقی نخواهد شد.

 

بحث پیشین حاکی از آن است که تمایل دولت برای پیوستن به معاهده باید بر تمایل به ارائه شرط نسبت به معاهده مقدم باشد، در حالی که این بحث سخن از آن دارد که چون حق شرط به عنوان شرط اساسی دولت برای رضایت در پیوستن به معاهده می‌باشد، تمایل نسبت به حفظ حق شرط بر تمایل به ملتزم ماندن به معاهده برتری دارد.

 

هیچ راه کار واضحی در این خصوص در کنوانسیون وین حقوق معاهدات وجود ندارد. قاضی لائوترپاخت در این زمینه بیان می‌کند:

 

«اگر حق شرط دولت، شرط اساسی پذیرش معاهده باشد به این معنی که بدون آن دولت شرط‌گذار تمایلی برای اجرای تعهدات اصلی نداشته باشد، دادگاه نمی‌تواند حق شرط را در نظر نگیرد»[۲۳].

 

بنابراین می‌تواند دریافت که قصد و نیت دولت شرط‌گذار در ارائه شرط نامعتبر برای تعیین آثار حقوقی این حق شرط‌ها ملاک عمل خواهد بود.

 

در نهایت در خصوص تفاوت در دیدگاه کمیسیون حقوق بین‌الملل و کمیته حقوق بشر، این- چنین به نظر می‌رسد که کمیسیون حقوق بین‌الملل برخلاف کمیته حقوق بشر معتقد است که صلاحیت تعیین حق شرط‌های غیرقانونی توسط ارکان نظارتی، صلاحیت دولت‌ها را در این زمینه ملغی نخواهد کرد. هم‌چنین کمیسیون صلاحیت این ارکان را در اظهارنظر و توصیه کردن محدود می نماید، در حالی که کمیته محدوده صلاحیتش را به تعیین حق شرط غیرمجاز و آثار حقوقی چنین حق شرطی (تفکیک‌پذیری) گسترش می‌دهد. هم‌چنین به نظر می‌رسد مهم‌ترین تفاوت در دیدگاه کمیته حقوق بشر و کمیسیون حقوق بین‌الملل، در خصوص آثار حقوقی حق شرط‌های غیرمجاز است در حالی که کمیته بیان می‌کند که صلاحیت تعیین آثار حقوقی حق شرط غیرمجاز را دارا می‌باشد، کمیسیون اعتقاد دارد که هر چند نهادهای نظارتی صلاحیت تعیین حق شرط غیرمجاز را دارند، اما در نهایت دولت‌ها عملکردهای متناسب با ان را خواهند داشت. عملکرد دولت شرط‌گذار می‌تواند صرف‌نظر کردن از حق شرط، خروج از عضویت در معاهده و یا تغییر حق شرط خود باشد. در نهایت می‌توان پذیرفت با وجود عدم ذکر این موارد در نظر عمومی (۵۲)۲۴ این مکان وجود دارد که این موارد به عنوان راه‌کاری در موارد خاص توسط کمیته اعمال گردد.

 

[۱] Loizidou. V.turkey, preliminary objections, ECHR, 1995, series a, no, 310, para.95.

 

[۲] Ibid, para. 95.

 

[۳] K.Korkelia, op.cit.p.468

 

[۴] ICJ Reports, 1959, pp.116-119.

 

[۵] Bowett.

 

[۶] .Cass R. Sunstein, Must Formulism Be Defended Empirically?66 The University of

 

Chicago law Review, University of Chicago press. Chicago, 1999, pp.636-647.

 

[۷] . R. Goodman. Op. cit,p.558.

 

[۸] . Ibid,pp.558-559.

 

[۹] . بند ۲ حاکی از آن است که هر یک از طرفین، اقدامات اجرایی، قانونی و قضایی را برای اقدامات پیشگیری از شکنجه انجام می ‌دهند و ضابطه حاکمیت داخلی به عنوان توجیه شکنجه مورد قبول قرار نمی گیرد.

 

Convention Against Torture and Other cruel Inhuman or Digarding Treatment or Punishment, Dec.10,1984,Art 2.

 

[۱۰] . سید باقر و رزی میرعباسی، پیشین، ص ۲۸۸-۲۸۹

 

[۱۱] . UN Doc. A/47/628,Para.63.

 

[۱۲] . UN Doc. A/49/537.para.30

 

[۱۳] . سید باقر میرعباسی و رزی میرعباسی، پیشین، ص۲۹۱٫

 

[۱۴] . همان، ص۲۹۲٫

 

[۱۵] . ۱۵HRLJ.1994.464.at 467.para.77.

 

[۱۶] . CCPR General Comment 24, Fifty Second Session, 1994. UN Doc. CCPR/C/21/Rev. 1/Add.6,para.

 

[۱۷]. Second Report on Reservation Treaties,A/CN.4/477/Add. Para. 234.

 

[۱۸] . Cameron and Horn, op. cit,at  ۹۶٫

 

[۱۹] . K.Korkelia, op. cit, p. 457, 462

 

[۲۰] . UN Doc. A/51/40, at 106.

 

[۲۱] . United States Response to General Comment No. 24, 3Internatioanl Human Rights Reports, 1996, 269.

 

[۲۲]. Observation of the United Kingdom on General Comment No. 24, in J. P. Grander, Human Rights AS General Norms and a state, s Right to Opt Out:Reservations and Objections to Human Rights Convention, 1997, Appendix3, at 202.

 

 

 

 

گفتار اول: رضایت و اهلیّت طرفین

 

 

۱ـ رضایت طرفین

 

این شرط را فقهاء در بحث اقاله ذکر نکرده‌اند. علت آن دو چیز می‌تواند باشد: ۱- وضوح اشتراط آن ۲- وجود رضایت در ماهیّت اقاله. در بین این دو وجه اول معقول‌تر به نظر می رسد زیرا بعید است که رضایت داخل در ماهیت اقاله باشد چرا که ممکن است یکی از طرفین دیگری را اکراه بر اقاله نماید و طرف مقابل بدون رضایت این کار را انجام دهد در اینجا اقاله صادق است ولی رضایت وجود ندارد. بنابراین وجه دوم نمی‌تواند توجیه مناسبی باشد.

 

در قانون مدنی تصریح به تراضی دارد. ماده ۲۸۳ ق م: بعد از معامله طرفین می‌توانند به تراضی آن را اقاله و تفاسخ کنند.

 

برخی از حقوقدانان بعد از اینکه شرط رضایت طرفین را ذکر کرده‌اند[۲۳] نبود رضایت را موجب بطلان اساسی اقاله دانسته‌اند به گونه‌ای که رضایت بعدی مکره نمی‌تواند آنرا کامل کند. عبارت ایشان چنین است: «در صورتی که طرفین یا یکی از ایشان رضایت نداشته باشند اقاله باطل خواهد بود. اقاله به خلاف عقد مکره را نمی‌توان فقط غیر نافذ دانست به طوری که رضایت بعدی مکره بتواند آن را کامل کند زیرا غیر نافذ بودند حکمی است که قانون برای عقود و معاملات مقرر داشته است و ما گفتیم که اقاله یک عقد در معنی خاص کلمه نیست.»[۲۴]

 

به نظر می‌رسد که مطلب ایشان درست و موافق با اصول است در تأیید این مطلب باید گفت ادلّه رفع حکم اکراه همچون حدیث رفع آنچنان که شامل احکام تکلیفی می‌شود شامل احکام وضعی هم می‌شود شاهد آن هم روایتی است که امام علیه السلام در بطان طلاق اکراه به حدیث رفع استناد می‌کنند.[۲۵]

 

روشن است که صحت طلاق از احکام وضعی است. بنابراین حدیث رفع شامل رفع اثر تمامی معاملات اکراهی می‌شود و رفع اثر بر معنای بطلان است. اما ما نسبت به عقود دلیل خاص بر صحبت عقد بعد از اجازه بعدی داریم ولی نسبت به اقاله همچنین دلیلی وجود ندارد پس اجازه بعدی تأثیری در صحت آن ندارد.

 

ممکن است گفته شود که این مطلق ثمره و نتیجه‌ای ندارد چرا که هرچند رضایت بعدی تأثیری در اقاله سابق نمی‌تواند داشته باشد ولی خود می‌تواند اقاله جدیدی باشد پس خیلی تفاوتی به لحاظ واقع خارجی وجود ندارد. جواب این است که این سخن در بعضی از مصادیق بلکه اکثر مصادیق صحیح است اما نسبت به بعضی ازمصادیق آن ثمره ونتیجه آنکار می‌شود . مثلاً اگر شخصی که نسبت به اقاله راضی بوده فوت کند امّا شخص مکره وناراضی زنده بنماند و ما قائل باشیم که اقاله حقی است که به ورثه به  ارث میرسد . حال اگر شخص ناراضی .مکره نسبت به اقاله راضی شود امّا ورثه شخص راضی نسبت به اقاله ای باشیم دیگر رضایت بعدی شخص مکره اثر‌ی نخواهد داشت زیرا فرض اینست که اقاله سابق به طور کلی از بین رفته و رضایت مکره تاثیری در احیاء آن نخواهد داشت و فرض هم این است که ورثه میت به اقاله راضی نیستند. ولی درصورتی که ما رضایت تعدی مکره را موجب تصحیح اقاله بدانیم دراین صورت باراضی شدن شخص زنده اقاله صورت می‌پذیرد ودیگر عدم رضایت جدید ورثه جدید تاثیری نخواهد داشت.

 

 

 

۲- اهلّیت طرفین

 

این شرط نیز از سوی فقها ء رضوان الله علیهم در مبحث اقاله نیامده است دلیل آن نیز می‌تواند وضوح آن باشد چرا که غالبا همان کسانی اقاله می‌کنند که عقد را واقع می‌کنند وذکر اهلیت در شرایط متعاقدین ما را به اهلیت در اقاله نیز رهنمون می‌ کند

 

 

امّا این شرط در کلام برخی حقوقدانان آمده است[۲۶] . شاید باز سوال شود که ابن شرط ثمره‌ای ندارد امّا ما برای آن چند فرض می‌آوریم که ثمره آن آشکار شود .

 

ثمره و نتیجه عملی این شرط

 

۱-اگرغیر بالغ و سفیه در مال خود با اذن ولی معامله نماید وبعد از معامله ولی ازدنیا برود در اینصورت افراد مذکورنمی‌‌توانند معامله را اقاله نمایند مگر اینکه اهلیت حاصل شود. البته این فرض در صورتی است که ما معامله افراد مذکور با اذن ولی را نافذ بدانیم.

 

۲-اگر ولی در مال غیربالغ، صغیر یا مجنون بنابر مصلحت معامله انجام دهد و بعد از وقوع معامله از دنیا برود دراینجا این افراد نمی‌توانند معامله را اقاله نمایند مگر اینکه اهلیت حاصل شود.

 

۳-اگر ولی در مال خود معامله وبعد از وقوع معامله از دنیا برود اگر ما قائل به ارث رسیدن اقاله هم باشیم وارث صغیر، سفیه ومجنون نمی‌تواند اقاله نماید مگر اینکه اهلیت حاصل شود.

 

نقش اجازه بعدی درتاثیر اقاله صغیر بدون اذن ولی

 

ایشان در ادامه اقاله صغیرو سفیه را به طور کلی باطل می‌دانند به گونه ای که اجازه بعدی ولی نمی‌تواند تاثیری درآن  داشته باشد. عبارت ایشان چنین است: «بر خلاف آنچه در عقود گفته شد اقاله سفیه وصغیر ممیّز را نمی‌توان غیر نافذ تلقی کرد وبا ضایت بعدی سرپرست قانونی ایشان آنرا نافذ دانست زیرا حکم عدم نفوذ منجصراً نسبت به عقود ومعاملات ایشان مقرر گردیده است ودلیلی بر تسرّی حکم مزبور به اقاله وجود ندارد.»[۲۷]

 

ما با این مطلب ودلیل ایشان موافق نیستم اما نسبت به اصل مطلب ایشان اشکال این است که این مطلب مسلم وقطعی نیست که عقد صغیر ممیّز با اذن ولی صحیح باشد و همواره بین فقهاء مورد اختلاف بوده است. مشهور فقهاء آنرا اساساً باطل دانسته‌اند که با اذن ولی نیز قابلیت صحّت پیدا نمی‌کند و برخی از فقهاء نسبت به این مطلب ادعای اجماع نموده‌اند.[۲۸] و تصریح نموده‌اند که هرچند با اذن ولی باشد برخی دیگر آنرا با اذن ولی صحیح دانسته‌اند.[۲۹] بنابراین از لحاظ فقهی در اصل صحت عقد صغیر با اذن ولی اختلاف است.

 

بررسی دلالت ماه ۱۲۱۲ قانون مدنی

 

و اگر بخواهیم به قانون مدنی هم مراجعه کنیم ماده ۱۲۱۲ چنین است: «اعمال و اقوال صغیر تا حدّی که مربوط به اموال و حقوق مالی او باشد باطل و بلا اثر است». کلمه صغیر در این ماده مطلق است و شامل ممیّز و غیر ممیز هر دو می‌شود. بنابراین دلیلی برای اختصاص آن به ممیز وجود ندارد. عبارت باطل و بلااثر است ظهور در بطلانی دارد که با اذن ولی هم قابل تصحیح و تدارک نیست. شاهد دیگر اینکه اگر منظور از بطلان عدم نفوذ بود باید بحث اذن ولی برای مطرح می‌کند و صورت اذن یا اجازه استثناء می‌کرد در حالی که معترض نشدن مسأله اذن ولی ن‌شان از این دارد که این ماده به اطلاقش (حتی در صورت اذن ولی) عقد صغیر را باطل می‌داند زیرا معنا ندارد منظور از بطلان عدم نفوذ باشد اما شرط آن یعنی عدم اذن ولی یا به تعبیر دیگر استثناء آن یعنی صورت اذن ولی ذکر نشود.

 

آن چیزی که ظهور این ماده را در فتوای مشهور فقهاء حتمی و روشن می‌کند استفاده از عبارت «افعال و اقوال صغیر» در ابتدای این ماده است. توضیح اینکه مشهور فقهاء که قائل به بطلان عقد صغیر حتی در فرض اذن پدر هستند دلیل آن را مسلوب العباره بودن صبی و صغیر ذکر کرده‌اند. به این معنا که عبارات صغیر در مقام ایجاب و قبول نمی‌تواند منشأ اثر شرعی باشد لذا هرچند ولی به او اجازه دهد او نمی‌تواند مباشرت در عقد داشته باشد. ولی دیگران که قائل به صحّت با اذن ولی شده‌اند صغیر را مسلوب العباره نمی‌داننند بلکه تصرفات و افعال او را مانع از صحت می‌دانند که این مسأله با اذن ولیّ حلّ می‌شود لذا در فرض اذن، تصرّفات او بلامانع می‌شود. حال اگر خوب به سیاق این ماده توجه کنیم عبارت «افعال و اقوال صغیر» ظهور روشنی در تأیید فتوای مشهور فقهاء دارد که نویسندگان قانون مدنی با عنایت به فتوای مشهور فقهاء این عبارت را در این ماده درج نموده‌اند.

 

بنابراین توضیحی که گفته مطالبی که برخی دیگر از حقوقدانان در فتسیر ماده ۱۲۱۲ گفته‌اند صحیح نمی‌باشد. ایشان ابتداء احتمال داده‌اند که منظور از صغیر، غیر ممیّز باشد سپس به اطلاق ماده آنرا رد کرده‌اند. بعد بطلان را به معنای عدم نفوذ دانسته‌اند. سپس حکم به اجمال ماده نموده‌اند آنگاه قول به عدم نفوذ تصرفات صبی ممیّز را به مشهور حقوقدانان امروز نسبت داده‌اند سپس به وجوهی تمسک کرده‌اند[۳۰] که جملگی قابل خدشه است و محل آن اینجا نیست. همچنین اشکال می‌شود بر برخی دیگر از حقوقدانان[۳۱] که بطلان را  ناظر به عمل صغیر بدون اذن ولی قهری  داشته‌اند. چرا که این تفسیر با اطلاق ماده و قرائن و شواهدی که گفته شد سازگاری ندارد.

 

به اصل مطلب برگردیم سخن درباره تفاوت بین عقد و اقاله صغیر بود. اشکال اساسی بر این حقوقدان بزرگوار این است که ما چه قائل به صحّت تصرّفات صغیر با اذن ولی شویم و چه قائل به بطلان  شویم تفاوتی میان عقود و ایقاعات و سایر تصرفات صبی نیست. و همه فقهاء به جمیع تصرفات مالی و صبی نگاهی یکسان داشته‌اند[۱]. ماده ۱۲۱۲ نیز عبارت مربوط به اموال و حقوق مالی او باشد را دارد که همه تعرفات مالی او را شامل می‌شود. لذا ما نباید بین عقد، ایقاعات و سائر تصرفات صبی از جمله اقاله او فرق بگذرایم. اگر قول مشهور فقهاء را پذیرفتیم  باید آنچنان که عقد او را باطل می‌دانیم اقاله او را باطل بدانیم حتی با اذن ولی و اگر نظر دیگران را پذیرفتیم هم عقد و هم اقاله را با اذن ولی صحیح می‌دانیم و بدون اذن ولی باطل می‌دانیم.

 

۳-عدم جواز کم و زیاد کردن ثمن

 

این شرط به صراحت در کلمات همه فقهاء از قدماء  تا معاصرین آمده است عبارت شیخ طوسی چنین است: «اذا اقاله باکثر من الثمن او باقلّ او بجنس غیره کانت الاقاله فاسده و المبیع علی ملک المشتری کما کان به قال الشافعی»[۳۳] در صورتی که شخص به زیادتر یا کمتر از ثمن یا به جنس دیگری اقاله کند اقاله فاسد است و مبیع بر ملک مشتری آنچنان که بود می‌باشد و نظر شافعی همین است. نظیر همین عبارت را درمبسوط دارد.[۳۴] همچنین است عبارات ابن حمزه[۳۵] و ابن زهره[۳۶] و ابن ادریس[۳۷] و محقق حلّی[۳۸] و علامه حلّی[۳۹] و شهید اول[۴۰]شهید ثانی[۴۱] و دیگران. برخی از حقوقدانان مشهور هر چند این شرط در زمره شرایط نیاورده ولی در موضوع اقاله آن را مورد بررسی قرار داده‌اند[۴۲]دیگر حقوقدانان هم این شرط را در تفسیر ماده ۲۳۸ آورده‌اند.[۴۳]

 

صورت‌های مختلف کم کردن یا زیاد کردن در اقاله

 

۱-کم کردن ثمن: این در صورتی است که پیشنهاد اقاله از سوی خریدار باشد و شرط کم‌کردن ثمن از سوی فروشنده می‌باشد.

 

۲-زیاد کردن ثمن: این در صورتی است که پیشنهاد اقاله از سوی فروشنده باشد و شرط کم‌کردن ثمن از سوی خریدار باشد.

 

۳-کم‌کردن مبیع: این در صورتی است که پیشنهاد اقاله از سوی فروشنده باشد و شرط کم کردن مبیع از سوی  خریدار باشد. البته این فرض در صورتی وقوع خارجی دارد که مبیع از امور قابل تقسیم باشد مثل گندم و اشیاء مکیل و موزون. امّا در امور غیر قابل تقسیم مانند خانه این شرط وقوع خارجی ندارد.

 

۴-زیاد کردن مبیع: این در صورتی است که پیشنهاد اقاله از سوی خریدار باشد و شرط زیاد کردن مبیع از سوی فروشنده باشد البته این فرض هر چند امکان دارد ولی در صورتی وقوع دارد که مبیع از امور مثلی باشد و امثال آن در نزد خریدار موجود باشد که بتواند به آن اضافه کند.

 

۵-ضمیمه کردن چیزی دیگر به مبیع یا به ثمن. و این فرض خود دو صورت دارد ولی جهت اختصار آن را در یک صورت بیان کردیم.

 

حال باید بدانیم مورد کلام فقهاء کدامیک از این صورت‌ها می‌باشد صورت‌های اول و دوم قدر متقین از کلام فقهاء است که عبارات  همه فقهاء این صورت را شامل می‌شد.صور دیگر در عبارات فقهاء نیامده است. فقط در عبارت شیخ دارد: «اذا اقاله باکثر من الثمن او باقل او بجنس غیره کانت الاقاله فاسده» مراد از عبارت:«بجنس غیره» واضح نیست می‌تواند چند چیز باشد۱- جنس ثمن برگشتی با جنس ثمن معامله تفاوت داشته باشد ۲-جنس مبیع برگشتی با جنس مبیع معامله تفاوت داشته باشد احتمال اول با سیاق عبارت سازگارتر است چرا که ضمیر در «غیره» به ثمن برمی‌گردد یعنی بایع اقاله بکند با مشتری ولی در عوض رد همان ثمن به ثمنی غیر از ثمن معامله به او بدهد. اما احتمال دوم نیز امکان دارد چرا که از کلمه جنس غالباً مبیع اراده می‌شود ثمن چون غالباً از نقود است اجناس متفاوت ندارد ولی این احتمال دفع می‌شود به اینکه نقود مختلف است می‌تواند دینار یا درهم باشد یا حتی کالا باشد بنابر این متعین  در عبارت همان  احتمال اول است. عبارت «بجنس غیره» در عبارت دیگر فقهاء به جز درکلام ابن زهره در غنیه[۴۴] و کیدری در اصباح الشیعه[۴۵] نیامده است. ابن تفسیری که ما از این عبارت ارائه کردیم ناظر به هیچ کدام از شقوق پنج‌گانه ما نیست بلکه صورت ششمی است که تبدیل ثمن به چیزی مساوی از جنس دیگر است.

 

بررسی عبارت علامه حلّی

 

ایشان در تذکره می‌فرماید: «یشترط فی الاقاله عدم الزیاده فی الثمن و النقصان فیه لاقدراً ولا و صفاً  [۴۶]قید ولاصفاً» شامل صورت پنجم ما می‌شود.

 

نظریه ابن جنید و علامه حلی

 

علامه حلّی در مختلف بعد از اینکه قول به عدم جواز زیادی و نقصان ثمن را به مشهور نسبت می‌دهد قولی را از بین جنید نقل می‌کند که اگر زیادی بر ثمن صورت بگیرد و با =مال را به مشتری ببخشد جایز است همچنین اگر از ثمن کم کنند(و مشتری آن را به بایع ببخشد) و این موجب نمی‌شود که آن اقاله‌ای را که برآن صلح کرده‌اند فسخ شود. سپس علامه می‌گوید: این قول ابویوسف است و ازنظر من هم اشکال ندارد[۴۷] بنابراین نظر بخشش زیادی و نقصان ثمن از طرف هر کدام از بایع ومشتی  ربطی به اقاله ندارد و موجب از بین بردن و فسخ اقاله هم نمی‌شود و از نظر ابن جنید و علامه هم اشکالی ندارد. این مسأله خلاف نظریه اکثر فقهاء است در واقع باید گفت بازگشت این قول به اینست که بخشش نقصان و زیادی خارج از ماهیت اقاله واقع شده است و در ضمن عقد جدائی تحت عنوان صلح یا هبه صورت گرفته است.

 

نظریه محقق کرکی

 

محقق کرکی اولین کسی است که بحث زیادی درمبیع و مثمن را مطرح کرده است چنین می‌فرماید: ولاتصح بزیاده، بالثمن ولا المثمن و لانقص فی احدهما[۴۸] یعنی زیاده و کم کردن نه در ثمن جایز است و نه در مبیع.

 

نظریه شهید ثانی

 

شهید ثانی نیز مانند علامه زیادی و نقصیه حکمیّه را در حکم زیادی عینیّه می‌داند عبارت ایشان چنین: «ولا فرق بین الزیاده العینیه و الحکمیه کالانتظار بالثمن»[۴۹] ایشان در انتظار ثمن ماندن و تأخیر پرداخت ثمن را زیاده حکمیه می‌دانند. در مسالک هم عین همین مطلب را دارند.[۵۰]  فیض کاشانی نیز تفاوتی بین زیادی حکمیه و عینیه نگذاشته است.[۵۱] همچنین صاحب حدائق نیز این نظریه را پذیرفته است.[۵۲]

 

بررسی کلام صاحب جواهر

 

عبارت ایشان شامل چند نکته است:

 

۱-تفاوتی بین زیادی حکمی و عینی نیست

 

۲-زیادی و نقصان گاهی به صورت زیاد و کم کردن ثمن است و گاهی بصورت شرط ضمن عقد است. به اعتقاد ایشان هر دو صورت باطل است.

 

۳-احتمال دیگر اینست که این شرط به صورت شرط خارج از عقد واقع شود. در این صورت مقتضای المؤمنون عند شروطهم صحت چنین شرطی است سپس از این احتمال بر می‌گردند و بطلان را تقویت می‌کنند.[۵۳]

 

دلائل عدم جواز کم وزیاد کردن

 

 

دلیل اول:۱-صحیحه حلبی

 

این روایت را شیخ طوسی در تهذیب، مرحوم کلینی در کافی و صدوق در فقیه به سندهای مختلف نقل کرده‌اند در کافی چنین است: علی بن ابراهیم عن ابیه عن ابن ابی عمیر عن حمّاد بن عثمان عن الحلبی عن ابی عبدالله قال سألته عن رجل اشتری ثوباً و لم یشترط علی صاحبه شیئاً فکرهه ثم ردّه علی صاحبه فابی ان یقبله الابوصیغه قال لایصلح ان یاخذ بوضیعه فان جهل فاخذه و باعه باکثر من ثمنه ردّ علی صاحبه الاوّل مازاد.

 

ترجمه: سوال اکرم از مردی که پیراهنی خرید و بر صاحبش چیزی شرط نکرد بعد از آن پیراهن خوشش نیامد و آن را به فروشنده برگرداند. فروشنده پیراهن را قبول نکرد مگر به کم کردن چیزی. امام فرمود: صحیح نمی‌باشد برای او که پیراهن را با کم‌کردن ثمن پس بگیرد و اگر جاهل بود و آن را پس گرفته و به بیشتر از ثمنش فروخته، به صاحب اولش مقدار مازاد را برگرداند. در نقل شیخ طوسی و مرحوم صدوق جمله «ولم یشترط علی صاحبه شیئاً»  وجود ندارد که البته به استدلال بر روایت لطمه‌ای وارد نمی‌کند.

 

نکات روایت

 

از این روایت نکات زیر بدست می‌آید:

 

۱-منظور از جمله ولم یشرط علی صاحبه شیئاً اینست که شرط خیار نکرده بود.

 

۲-مورد روایت کم‌کردن ثمن است و شامل زیادکردن ثمن یا کم کردن یا زیاد کردن مبیع و سائر شقوق مسأله نمی‌شود. ظاهراً شیخ طوسی و دیگران که به این روایت استدلال کردن از مورد الغاء خصوصیت نموده‌اند یعنی به این نتیجه رسیده‌اند که ملاک مطلق تغییر در ثمن است چه به زیادی و چه به کمی حال این سؤال پیش می‌آید که ممکن است از خصوص ثمن هم الغاء خصوصیت نمائیم و آن را به مبیع تسری دهیم و بگوئیم ملاک مطلق تغییر در عوضین است چنانچه نظریه محقق کرکی همین بود [۲]و ایشان زیادی وکمی را چه نسبت به ثمن و چه نسبت به مثمن جایز نمی‌دانند وسید یزدی نیز ومرحوم آقای خوئی نیز نظرشان بر همین است درمقابل  کسانی که الغاء خصوصیت نمی‌کنند به قاعده الاقتصار فیما خالف الاصل علی موضع النص استدلال می‌کنند اما باید بحث شود که آیا این حکم حکمی خلاف اصل است یا موافق اصل؟

 

۲-همانگونه که در کلام صاحب جواهر گذشت کم و زیادکردن ثمن گاهی به صورت کم کردن عین ثمن و زیادکردن عین ثمن است. گاهی به عنوان شرط ضمن است و گاهی به صورت شرط خارج از اقاله است جدای از کلام ایشان این روایت نسبت به شمول سه فرض صلاحیت اطلاقی دارد. یعنی کلام امام که می‌فرماید:«لایصلح ان یأخذه بوضیعه» اطلاق دارد به این معنا که اخذ بوضیغه چه به صورت کم کردن عین ثمن باشد یا اینکه شرط ضمن اقاله نماید که ثمن کم شود یا اینکه درخارج از اقاله شرط  نماید که ثمن کم شود. در هر سه فرض عرف می‌گوید که «اخذه بوضیعه» یعنی پیراهن را پس گرفت با کم کردن ثمن. هرچند شیوه‌های کم کردن ثمن متفاوت بود ولی اصل کم کردن ثمن در جای خود محفوظ ماند ما باید ببینیم متعلّق نهی در کدام امام آیا اصل کم کردن ثمن است یا شیوه‌ای خاص از کم کردن ثمن است آنچه که به نظر می‌رسد اینست که امام اصل کم کردن ثمن را مورد نهی قرار دادند نه شیوه‌ای خاص را. از میان فقهای معاصر جمعی سه شیوه را برای کم کردن یا زیاد کردن ثمن گفته‌اند ویک شیوه را باطل و دوشیوه را صحیح دانسته‌اند. مرحوم آقای خوئی می‌گوید: مسأله ۳۰۷-اقاله به زیاد یا کم کردن ثمن یا مثمن جایز نیست اگر اینچنین اقاله نماید باطل است و هرکدام از عوضین برملک صاحبش باقی می‌ماند مسأله ۳۰۸-اگر برای دیگری مالی در ذمه یا در خارج قرار دهد تا برای او اقاله نماید مثل اینکه بگوید برای من اقاله کن واین  مال از آن تو یا برای من اقاله کن و برای تو برعهده و ذمه من فلان چیز مانند جعاله اظهر صحت است. مسأله ۳۰۹- به شرط مالی عینی یا عملی اقاله نماید مثل اینکه به مستقیل بگوید اقاله می‌کنم به شرط اینکه فلان مال را به من بدهی یا پیراهنم را بدوزی او هم قبول کند صحیح است[۵۶]  فرض سوم ایشان همان فرض شرط ضمن عقد صاحب جواهر است اما فرض دوم ایشان مبتنی بر جعاله است به این معنا که اقاله عملی است که عامل باید انجام دهد و جعل همان مالی است که در قبال این عمل قرار می‌گیرد.  جمعی دیگر از فقهای معاصر با این فتوا موافقت نموده‌اند[۵۷] اما مرحوم حکیم صورت جعاله را پذیرفته‌اند ولی صورت شرط را اشکال کرده‌اند[۵۸] مرحوم سیدکاظم یزدی شرط را در صورتی که داخل درعوضین باشد پذیرفته‌اند اما در صورتی که چیزی را خارج از عوضین شرط کنند حکم به صحت کرده‌اند. مثل اینکه بگوید به شرط اینکه پیراهنی بدوزی یا درهمی به من بدهی[۵۹]. این فرض همان فرض سوم کلام مرحوم اقای خوئی است. دیگر فقهاء این شقوق را مطرح نکرده‌اند و ظاهراً تفاوتی بین شیوه‌های کم و زیاد کردن ثمن نمی‌گذارند.[۶۰] به هر صورت همانطور که گفتیم ظاهر این روایت اینست که تفاوتی بین شیوه کم کردن ثمن نیست و آنچه متعلق نهی است اصل کم کردن ثمن است این ظاهر موافق با فتوای دسته دوم از فقهاست.

 

۳-حمل روایت بر کراهت

 

مطلب دیگر این است که شهید اول از عبارت«لایصلح له ان یأخذه بوضیعه» استفاده کراهت نموده است[۶۱]. مطلب ایشان موافق با ظاهر عبارت است چرا که در بسیاری از موارد فقهاء عبارات «یصلح و لایصلح» را حمل بر استحباب و کراهت نموده‌اند[۶۲] ولی این روایت ذیل دارد که حکمی الزامی را نشان می‌دهد و با توجه به این ذیل نمی‌توان آن را حمل بر کراهت نمود.

 

۴-بررسی معنای ذیل روایت

 

مقصود عبارت«فان جهل فاخذه و باعه باکثر من ثمنه رده علی صاحبه الاول مازاد» اینست اگر اقاله کننده نسبت به (حکم جاهل بود حکم عدم جواز اقاله به کم کردن ثمن) و با جهل به حکم پیراهن را پس گرفت و آن پیراهن را به بیشتر از ثمنش به مشتری جدیدی فروخت باید مازاد را به صاحب اولش برگرداند. چرا که اقاله به صورت صحیح صورت نگرفته است و  در واقع پیراهن در ملک مشتری اول است پس باید مازاد بر ثمن را به مشتری برگرداند. برای اینکه این حکم روشن شود لازم است مثالی بزنیم اگر الف فروشنده پیراهن را به ۱۰۰۰ تومان به ب مشتری اول فروخت سپس با او اقاله کرد ولی ۲۰۰ تومان از ثمن کم کرد و ۸۰۰ تومان به او برگرداند. حال پیراهن را الف به ج مشتری دوم فروخت به ۱۲۰۰٫ حکم امام اینست که باید ۲۰۰ را به او برگرداند در اینکه مراد از جمله« وبا عه باکثر من ثمنه» چیست دو احتمال است ۱-مقصود اینست که آن را به بیشتر از اصل ثمن مورد معامله اوّل بفروشد که مثلاً می‌شود ۱۲۰۰ تومان ۲-مقصود اینست که آن را به بیشتر از ثمنی که از آن کم شده است که بفروشد که می‌شود ۱۰۰۰ تومان احتمال اوّل معقول تر است زیرا ثمنی که از آن کم شده است (۸۰۰ تومان) و اطلاق ثمن بر آن صحیح نیست چرا که ثمن اصلی معامله همان هزاراست پس اگر آن را به ۱۲۰۰ فروخت  باید جمعاً ۴۰۰ تومان به مشتری اول برگرداند ۲۰۰ تومان که به خاطر اقاله کم کرده بود و ۲۰۰ هم به خاطر سودی که در ملک مشتری اول نصیب او شده است مشکل دیگر در این روایت اینست که با قواعد بیع فضولی سازگاری ندارد چرا که بیع دوم فضولا و در ملک مشتری اول واقع شده است و امام باید می‌فرمود مگر مشتری اول آن را اجازه داد آنگاه بیع صحیح می‌شود و مازاد را باید به او برگرداند. جواب این اشکال با تأمل در متن روایت معلوم می‌شود چرا که مشتری اول نسبت به پیراهن کراهت داشت و هیچ وقت خواهان برگرداندن آن نیست لذا قطعاً‌با توجه به اینکه هم مقدار کم شده است بابت اقاله(۲۰۰تومان) و هم سود جدید (۲۰۰ تومن) به او برمی‌گردد راضی به معامله فضولی خواهد بود.

 

۵-بررسی فقه الحدیث روایت

 

در اینکه آنچه در این روایت مورد نهی قرار گرفته است چند احتمال است.۱-اینکه مورد نهی وجود هر گونه شرطی برای اقاله است یعنی اقاله باید بدون قید و شرط باشد طبق این برداشت علاوه بر اینکه هرگونه کم و زیاد کردن ثمن درست نیست هرگونه کم و زیادکردن مبیع هم درست نیست آوردن هرگونه شرط یا عقدی در ضمن اقاله مثل جعاله، هبه و امثال ذلک هم درست نیست. بنابراین طبق این تفسیر دو فرضی که مرحوم آقای خوئی به صورت شرط و جعاله آوردند صحیح نیست چرا که هرچند متعلّق شرط و جعاله مالی غیر از عوضین است ولی در هر صورت این اشتراط با بی قید و شرط بودن اقاله منافات دارد و صحیح نمی‌باشد.

 

۲- اینکه مورد نهی در روایت شرط کم کردن عوضین باشد نه مطلق اشتراط. پس اگر شرط کم کردن عوضین بشود یا بازگشتش به این معنا باشد صحیح نیست. طبق این معنا حداقل بعضی از فروض مطرح شده در کلام مرحوم آقای خوئی درست می‌شود. به عنوان مثال اگر شرط کند عملی یا یک عین خارجی دارای مالکیت را یا اینها را جعل درجعاله قرار دهد. اما اگر درهم و دینار یا نقد رایجی غیر از ثمن را شرط کند یا جعل قرار دهد که با ثمن معامله یکی است این در واقع بازگشتش به کم کردن ثمن است. چرا که عرف بین این دو فرقی نمی‌بیند که یک بار شخص بگوید پیراهن را پس می‌گیرم به شرط اینکه به جای ۱۰۰۰ تومان به تو ۸۰۰ تومان بدهم و اینکه بگوید پیراهن را پس می‌گیرم و ۱۰۰۰ تومان را هم به تو می‌دهم به شرط اینکه ۲۰۰ تومان به من بدهی. بازگشت کلام مرحوم خوئی در این فروع تفاوت بین این دو صورت است در حالی که این تفاوت کاملاً‌صوری و هیچ وعاء و واقعیّت خارجی ندارد و شبیه کلاه شرعی می‌ماند. اما در صورتی که مورد شرط یا جعاله عمل باشد مانند خیاطی کردن یا یک عین خارجی دارای مالیت مثل یک قلم به این صورت که شخص بگوید پیراهن را پس می‌گیرم و ۱۰۰۰تومن را به تو پس می‌دهم به شرط اینکه لباسم را بدوزی یا یک خودکار به من بدهی دراینصورت عرف این دو را کم کردن ثمن نمی‌بیند. ممکن است اینجا کسی بگوید در اینجا به همان مقدار که عمل وعین غیر نقدی ارزش دارد در واقع از ثمن کم شده است پاسخ اینست که ملاک عرف است عرف این را کم کردن ثمن نمی‌داند بلکه اضافه کردن چیزی را به شخص اقاله کننده می‌دانند.

 

۳-اینکه مورد نهی در روایت صرفاً کم کردن ثمن مورد معامله باشد و ناظر به شرط یا جعاله نمی‌باشد. طبق این تفسیر گاهی کم کردن ثمن بدون شرط یا جعاله است و گاهی بصورت شرط است. در فرض اول اشکال دارد و مورد روایت است و روایت ناظر به صورت دوم نیست. این تفاوت به نظر می‌رسد بسیار صوری باشد و با ظاهر روایت هم سازگاری ندارد وچرا که جمله«فابی ان یقبله الابوضیعه» ظهور در اشتراط دارد.در میان فرض اول و دوم دلیلی بر فرض اول وجود ندارد چرا که ظاهر روایت اینست که شرط کم کردن ثمن مورد نهی است و مادلیلی نداریم که مطلق اشتراط در اقاله اشکال داشته باشد علاوه بر این ممکن است بعضی از شروط غیر مالی باشد مثل اینکه شرط کند به شرطی اقاله می‌کنم که از این شهر بروی یا با فلان زن ازدواج نکنی و امثال این‌ها. پس روایت ظهوری ندارد در اینکه مطلق اشتراط حتی غیرمالی در اقاله مشکل دارد، همچنانکه ظهوری ندارد که مطلق اشتراط منفعت مالی در اقاله اشکال دارد. بلکه فرضاً ناظر به منع از شرط کم کردن ثمن است. بله ما از شرط کم کردن ثمن الغاء خصوصیت می‌کنیم و از روایت مطلق کم و زیاد کردن عوضین را می‌فهمیم چرا که عرف در این موارد خصوصیت برای ثمن یا برای کم کردن نمی‌بیند. نتیجه این می‌شود که براساس این صحیحه آنچه که صراحتاً کم وزیادکردن عوضین باشد یا بازگشتش در نظر عرف به کم وزیادکردن عوضین باشد در اقاله ممنوع است اما شرط کردن غیر این‌ها تحت عموم المؤمنون عند شروطهم و قاعده حقوقی حاکمیت اراده باقی است و اشتراط آن بلامانع است.

 

دلیل دوم: منافات کم و زیاد کردن ثمن با مقتضای اقاله

 

اولین کسی که این دلیل را مطرح کرده است شهید ثانی است ایشان می‌گوید: چون اقاله فسخ است مقتضای آن بازگشت هر عوضی به صاحبش است و اگر شرط زیادی یا نقصان درهر یک از عوضین شود این شرط مخالف با مقتضای اقاله است پس شرط فاسد می‌شود و در نتیجه اقاله هم فاسد می‌شود زیرا رضایت طرفین به چنین اقاله‌ای (با شرط زیادی یا کمی) تعلق گرفته است و آنهم که حاصل نشده است

 

فیض کاشانی و صاحب حدائق و صاحب جواهر به همین وجه استدلال کرده‌اند.

 

بررسی این دلیل

 

کارائی این دلیل در صورتی است که اولاً‌ما فساد شرط را موجب فساد عقد بدانیم ثانیاً شرط کم یا زیاد کردن عوضین در ضمن اقاله باشد. اما در صورتی که فساد شرط را موجب فساد عقد ندانیم یا در شرط کردن، شرط را خارج از اقاله انجام دهیم چنانکه صاحب جواهر آورده است[۶۷] این دلیل دیگر اثری ندارد. اما سؤال اساسی این است آیا به راستی شرط کم و زیاد کردن عوضین مخالف مقتضای اقاله است؟ در جواب باید گفت همانطور که قبلاً گفتیم ماهیت اقاله فسخ و بر هم زدن عقد است نه تأسیس یک عقد جدید. بنابراین متعلّق اقاله همان عقد سابق است. حال که تعلق اقاله به عقد سابق روشن شد مقتضای اقاله فی نفسه اینست که عوضین بدون تغییر به صاحبانشان بازگردانده شوند. اما آیا این مقتضای ذات اقاله است؟ به نظر می‌رسد اینگونه نباشد زیرا در ذات اقاله چنین نیست که عوضین بودن کم و کاستی بازگردانده شوند ذات اقاله بازگرداندن عوضین است ولی لزوماً‌این بازگشت نباید بدون تغییر باشد. بله می‌توان گفت مقتضای اطلاق اقاله چنین است که عوضین بدون زیادی و کاستی به صاحبانش برگدند ولی نکته اساسی اینست که شرط خلاف مقتضای اطلاق در یک عمل حقوقی اشکالی ندارد.

 

بنابراین به نظر می‌رسد این دلیل برای این مسأله صلاحیت ندارد.

 

[۱] آل کاشف الغطاء، محمد حسین، تحریر المجله، مکتبه النجاح، تهران، ١٣۶٠

 

 

 

[۲] اصفهانی، محمدحسین، بحوث فی الفقه ، جامعه مدرسین، موس س ۀ نشر اسلامی، چاپ

 

سنگی، قم، بی تا؛

در بحث از آثار اقاله، قلمرو اقاله از اهمیت زیادی برخوردار است، لذا قلمرو اقاله را از دو جهت بررسی می کنیم: یکی از جهت نوع عقد و دیگری از جهت موضوع عقد مورد اقاله. قلمرو اقاله از جهت نوع عقد مورد اقاله محدود است؛ چون فقهای امامیه، علما و اساتید حقوق اقاله را مختص عقود لازم شمرده اند. عقود لازم به طور کلی از حیث نحوه اجرای اقاله در آنها به سه دسته تقسیم

 

می شود: عقود قابل اقاله، عقود غیرقابل اقاله و عقودی که جریان اقاله در آنها مورد اختلاف است. جریان اقاله در برخی از عقود، مورد اتفاق همگان اعم از فقها و علمای حقوق است که به همین جهت «عقود قابل اقاله» نامیده می شوند، مانند بیع، اجاره، مساقات، مزارعه و غیره. بالعکس، در برخی از عقود عدم جریان اقاله مورد اتفاق است که به «عقود غیرقابل اقاله» موسومند نظیر عقد نکاح. در برخی از عقود هم جریان اقاله مختلف فیه است. عده ای اجرای اقاله را در آنها ممکن و عده ای دیگر آن را ناممکن شمرده اند. این عقود عبارتند از: ضمان، حواله، وقف، صلح، صدقه و تقسیم.

 

قلمرو اقاله از جهت موضوع عقد مورد اقاله، برعکس قلمرو اقاله از جهت نوع عقد مورد اقاله نامحدود است؛ بدین معنی که، طرفین می توانند عقد را نسبت به بخشی از موضوع آن و یا نسبت به تمام آن اقاله کنند. حالت اول «اقاله ناقص» و حالت دوم «اقاله کامل» نامیده می شود. جواز اقاله ناقص، در فقه فتوای کافه فقهای امامیه و غالب فقهای عامه و در حقوق نظر مساعد کلیه علمای حقوق و در قانون، صراحت ماده ۲۸۵ قانون مدنی است.

 

اقاله مانند هر عقدی آثاری دارد. آثار اقاله در سه محور، یعنی از حیث عقد مورد اقاله و متعاقدین و اشخاص ثالث بررسی می گردد. اولین اثر اقاله نسبت به خود عقد، انحلال عقد است. به تبع این اثر، تعهدات ناشی از عقد ساقط و آثار آن نیز نسبت به آینده زایل می شود. پس، انحلال عقد اثر اصلی اقاله و سقوط تعهد و قطع آثار عقد نسبت به آتیه، اثر تبعی و فرعی آن است. عقد مورد اقاله ممکن است مشروط باشد. بدون شک اقاله، عقد اصلی را منحل می کند. ولی اثر آن نسبت به عقد فرعی که همان شرط است و به یکی از اشکال سه گانه صفت، نتیجه و فعل خواهد بود، جای بحث دارد. شروط صفت و نتیجه به تبع انحلال عقد اصلی منحل می شوند، ولی شرط فعل وضعیت متفاوتی دارد. هرگاه شرط مزبور در زمان اقاله انجام نشده باشد، اقاله تعهد به انجام آن را ساقط می کند و اگر شرط انجام شده باشد، در این حالت چنانچه فعل موضوع شرط مادی باشد، مشروط له در اجرای ماده ۲۴۶ قانون مدنی مؤظف است عوض شرط را به مشروط علیه بدهد و چنانچه فعل موضوع شرط، عملی حقوقی باشد باز دو حالت قبل تصور است. عمل حقوقی

 

 

مستلزم تشریفات خاص نیست که در این مورد اقاله عقد اصلی به شرط هم سرایت می کند؛ یعنی اقاله علاوه بر عقد اصلی، شرط را هم منحل می کند و عمل حقوقی مستلزم تشریفات خاص است که در این وضعیت، اقاله فقط عقد اصلی را منحل می کند و شرط باید جداگانه اقاله شود.

 

بخشی از آثار اقاله از حیث عقد مورد اقاله به عوضین مربوط می شود. فلسفه حقیقی تأسیس اقاله، اعاده عوضین به مالکین پیش از عقد است. بدین جهت، اقاله طرفین را متعهد می کند که هر یک عوضی را که در اختیار دارد عیناً به طرف مقابل مسترد کند. درباره منافع و نماءات عوضین نیز همین حکم جاری است. منتهی، چون عقد مورد اقاله از زمان وقوع خود تا زمان وقوع اقاله در روابط طرفین معتبر است و اقاله آن را از حین فسخ منحل می کند، لذا بر اساس اجماع فقها و خصوصاً ماده ۲۸۷ قانون مدنی منافع و نماءات منفصله از آن مالک پس از عقد است و منطق حقوقی ایجاب می کند که پس از اقاله نیز منافع و نماءات منفصله عایده از عوضین از آن مالک پس از عقد باشد و به تبع عین مورد معامله به مالک پیش از عقد برنگردد. این چیزی است که با مقتضای اقاله مطابقت دارد و اگر غیر از این باشد، ناعادلانه مالک منافع گردیده است و او مکلف است تنها منافع و نماءات متصله را ملازم با عین مورد معامله به مالک ناشی از اقاله عودت دهد. این در وضعیتی است که عوضین موجود و تصرفات موجد تغییر قیمت از سوی مالک پس از عقد در عوضین داده نشده باشد والاّ در صورت حدوث عکس هر یک از دو حالت مزبور احکام مربوط به برگشت عوضین و منافع حاصل از آنها متفاوت خواهد بود. اکثر قریب به اتفاق فقهای اسلامی، علما و اساتید حقوق تلف عوضین یا یکی از آنها را، خواه مادی باشد و خواه حقوقی، مانع اقاله ندانسته اند. قانون مدنی نیز به موجب ماده ۲۸۶ صراحتاً جواز اقاله تالف را صادر کرده است. با این وصف، فقهای حنفی تلف معقودعلیه، یعنی عوضی را که در عقد نقش اساسی بازی می کند همچون مبیع در عقد بیع را ، مانع اقاله شمرده اند؛ لکن نظر آنها در اقلیت است و از حیث مبانی استدلال هم ضعیف می باشد. روشن است که هرگاه تلف راجع به منافع باشد، مثل اینکه مالک پس از عقد، مورد معامله را برای مدتی به دیگری اجاره داده باشد، در این صورت با وقوع اقاله عین مورد معامله باید به مالک پیش از عقد مسترد و در باب منافع هم به او ارش

 

 

پرداخت شود. چنانچه مال تالف قیمی باشد، این سؤال مطرح است که قیمت چه زمانی باید به ذینفع تأدیه شود. گفتیم نظریات مختلفی در این باره از سوی فقهای اسلامی اقامه شده و توسط علما و اساتید حقوق مورد نقد قرار گرفته است که مهمترین آنها نظریات قیمت زمان تلف و قیمت زمان اقاله است.[۱]

 

اکثر فقهای عظام و حقوقدانان از این دو نظریه جانبداری کرده اند، ولی ما نظریه قیمت زمان اقاله را صائب می دانیم، چون با منطق حقوقی انطباق بیشتری دارد.

 

چنانچه یکی از متعاملین در عوض مربوط به خود تصرفی کرده باشد که موجد کاهش قیمت آن باشد، در زمان اقاله وی مؤظف است عین مال را به مالک پیش از عقد مسترد و تفاوت قیمت آن در زمان اقاله که از تفاضل قیمت مورد معامله در دو حالت قبل از تصرف و بعد از آن حاصل می شود به عنوان ارش به او پرداخت کند. لکن اگر این تصرف موجب افزایش قیمت مال مورد معامله شود حالتهای مختلفی مفروض خواهد بود که طبعاً می تواند احکام مختلفی هم داشته باشد. ممکن است افزایش قیمت ناشی از افزودن عینی به مال مورد معامله باشد که قابل انفصال است، در این حالت، مالک پس از عقد می تواند آنچه را که بر مورد معامله افزوده جدا کند و عین مورد معامله را به مالک پیش از عقد تحویل دهد. چنانچه افزایش قیمت ناشی از صرف مقداری کار و یا افزودن عینی باشد که قابل انفصال نیست، در این حالت، مالک پس از عقد طبق ماده ۲۸۸ قانون مدنی به مقدار قیمتی که به سبب عمل او بر مورد معامله افزوده شده است مستحق خواهد بود؛ اما نوع استحقاق او در قانون مبهم است. این ابهام در فقه و حقوق هم مشهود است، برخی مالک پس از عقد را به میزان قیمتی که در نتیجه عمل او بر مال مورد معامله افزوده شده در عین مال با مالک پیش از عقد شریک می دانسته و برخی دیگر او را صرفاً مستحق دریافت افزوده قیمت شمرده اند؛ اما نظریه اخیر به دلایل مختلف و بویژه از جهت اینکه عرف به آن عمل می کند بر نظریه اول ترجیح دارد. گاهی افزایش قیمت، ناشی از تغییر عرفی در ماهیت مورد معامله است، مانند اینکه گندم به آرد تبدیل شود. بعضی از اساتید حقوق چنین تغییری را موجب تلف مورد معامله شمرده و معتقدند که به جای آن باید بدل داده شود. بعضی دیگر تغییر عرفی را از اسباب تلف تلقی نکرده

 

و گفته اند که در این حالت عین مال باید به مالک پیش از عقد مسترد گردد و متصرف فقط استحقاق دریافت قیمتی را دارد که در نتیجه عمل او بر مورد معامله افزوده شده است، هرچند که ممکن است تغییر عرفی ماهیت مورد معامله را ذاتاً عوض نکند و فقط موجب تغییر ظاهری آن شود، ولی چون بعد از وقوع این تغییر، کاربرد مورد معامله تغییر می کند و ممکن است این وضعیت مطلوب مالک پیش از عقد نباشد، لذا تالف شمردن آن معقولتر است. چهارمین و آخرین حالت افزایش قیمت مورد معامله ممکن است ناشی از اختلاط و امتزاج آن با مال دیگری از جنس خود و یا جنس مغایر باشد. در این حالت، چنانچه تجزیه مورد معامله از مجموع میسر باشد باید جدا شده و به مالک پیش از عقد مسترد گردد، لیکن اگر تجزیه آن میسر نباشد، چون مورد معامله موجود است و فقط تفکیک آن از مجموع و استرداد آن به مالک پیش از عقد مقدور نیست، لذا اختلاط و امتزاج موجب تلف محسوب نمی شود و او به نسبت ارزش مال مورد معامله با مالک پس از عقد در مجموع شریک می شود.

 

اثر دیگر اقاله نسبت به متعاملین است؛ یعنی مسئولیت آنها راجع به نقص و تلف مورد معامله پس از اقاله و پیش از قبض. در این باره در فقه امامیه دو نظریه وجود دارد: یکی امانی بودن ید طرفین و دیگری ضمانی بودن ید طرفین. بر اساس نظریه اول متصرف تنها در صورتی ضامن نقص تلف مایتصرف می باشد که مرتکب تفریط یا افراط گردد. نظریه دوم مسئولیت متعاملین را همچون غاصب مطلق می داند؛ بدین معنی که، هیچ چیز متصرف را از ضمان ناشی از تلف مال مورد معامله در ید او معاف نمی کند. یک نظریه حقوقی محض هم وجود دارد که طرفداران آن درصدد برآمده اند تا با تجمیع و تقریب نظریات دوگانه مزبور نظریه معتدلی را ارائه کنند. بر اساس این نظریه هر یک از متعاملین ضامن نقص و تلف عوضی است که در اختیار دارد و تنها اثبات قوه قهریه می تواند آنها را از چنین ضمانی رهایی بخشد. اگرچه به این نظریه هم مانند نظریات فقهی مورد بحث اشکالاتی وارد است؛ لیکن از آنجا که بیشتر از نظریات دیگر با قواعد حقوقی منطبق و در برقراری موازنه عدل و انصاف در روابط متعاملین مؤثر است، لذا نسبت به آنها ارجحیت دارد.

 

سومین بخش از آثار اقاله مربوط به تأثیر آن بر حقوق اشخاص ثالث است. در این زمینه تأثیر اقاله بر حقوق عمومی، حق شفیع، حق منتقل الیه و حق دلال، کیال، وزان و ناقل را مورد بررسی قرار می دهیم:

 

فقه اسلامی و حتی قانون مدنی، اجرای اقاله را محدود به زمان نمی داند. به همین جهت، متعاملین هر زمان که بخواهند می توانند عقد فیمابین را به تراضی منحل کنند. این وضعیت که هم اکنون نیز در فقه و قانون مدنی ادامه دارد به متعاملین این امکان را می دهد تا از اقاله سوء استفاده کنند و با تظاهر به اقاله، اغراض معاملاتی خود را محقق سازند و بدین وسیله خود را از پرداخت حقوق عمومی مترتب بر معاملات همچون حق الثبت، مالیات و غیره معاف کنند. پس، اقاله ممکن است بر حقوق عمومی تأثیر منفی داشته باشد و وسیله تضییع آن گردد. با توسعه دامنه سوء استفاده از اقاله قانونگذار ایرانی در مقام چاره اندیشی برآمد و در این راستا به موجب ماده ۲۶ قانون اصلاح موادی از قانون مالیاتهای مستقیم مصوب ۲۷/۱۱/۱۳۸۰، برای اجرای اقاله یک فرجه دوماهه از تاریخ انجام معامله وضع نمود تا حداقل از اضاعه حقوق عمومی مترتب بر عقود و معاملات رسمی جلوگیری نماید.

 

اقاله ممکن است بر حق شفیع هم مؤثر واقع شود. این موضوع می تواند در دو حالت مورد بحث قرار گیرد: یکی در حالت تقدم اقاله بر اخذ به شفعه و دیگری در حالت تأخر اقاله بر اخذ به شفعه. گروهی از فقها، علما و اساتید حقوق به طور مطلق اثر اقاله را بر حق شفیع انکار کرده اند؛ بدین معنی که معتقدند چون حق شفعه ریشه در عقد مورد اقاله دارد همواره مقدم بر اقاله است و چنانچه شفیع اخذ به شفعه نماید این اقدام او از وقوع اقاله ممانعت می کند و چنانچه پس از اقاله باشد، اقاله را باطل می نماید.

 

گروهی دیگر بین دو حالت تقدم و تأخر اجرای اقاله بر اخذ به شفعه تمایز قائل شده و گفته اند هرگاه اقاله بعد از اخذ به شفعه واقع گردد، بلااثر است. لیکن اگر پیش از اخذ به شفعه واقع شود حق شفیع را ساقط می کند. نظر به اینکه منشأ پیدایش حق اقاله و حق شفعه هر دو عقد است و به محض وقوع عقد بیع متعاقدین می توانند آن را اقاله کنند و شفیع هم می تواند حق شفعه خود را

 

اعمال کند، لذا در تعارض بین آن دو اولویت با حقی است که زودتر از دیگری به اجرا گذاشته شده است. پس، اگر اقاله پیش از اخذ به شفعه اعمال شود نوبت به اخذ به شفعه نمی رسد، چون اقاله آن را ساقط می کند؛ اما درغیر این صورت حق تقدم با شفیع خواهد بود. البته اقاله در این صورت نیز صحیح است، زیرا اجرای حق شفعه سبب تلف مبیع تلقی و بدل از مثل یا قیمت جایگزین آن می شود.

 

عقد، طرفین را مالک عوضین می کند و به آنها اختیار می دهد تا در مایملک خود تصرف کنند، این تصرف ممکن است حقوقی باشد، یعنی آنها مورد معامله را از طریق یکی از عقود به دیگری واگذار کنند. حال اگر در چنین شرایطی عقد اول اقاله شود، اثر اقاله بر معامله دوم محل سؤال است. اثر اقاله بسته به اینکه عقد دوم لازم باشد یا جایز و خیاری متفاوت است. چنانچه عقد لازم باشد، در این صورت چون هر یک از متعاقدین به تنهایی و بدون موافقت طرف دیگر نمی تواند آن را فسخ کند، اقاله تأثیری در آن ندارد و عقد دوم، مورد معامله را در حکم تالف قرار می دهد که باید به جای آن بدل داده شود. لکن چنانچه عقد دوم از عقود جایز و خیاری و یا حتی لازم مقرون به حق فسخ باشد، در این وضعیت چون برای اقاله کننده امکان فسخ عقد دوم و استرداد عین مورد معامله به مالک پیش از عقد موجود است، لذا مورد معامله تالف محسوب نمی شود و او مکلف است عقد دوم را فسخ و مورد معامله را مسترد و عیناً به مالک پیش ازعقد تحویل دهد.

 

گاهی افرادی تحت عنوان دلال، کیال، وزان، ناقل و امثالهم متعاقدین را در انعقاد عقد فیمابین یاری می دهند و بدین لحاظ مستحق دریافت اجرتی از متعاقدین یا یکی از آنها می شوند. جمهور فقهای اسلامی بر این باورند که اقاله عقد، صدمه ای به اجرت چنین اشخاصی نمی زند و پس از اقاله، این افراد تکلیفی به استرداد آنچه که من باب اجرت خدمات خود گرفته اند، ندارند. عرف نیز آن را پذیرفته و عمل می کند و از نظر تحلیل حقوقی هم خدشه ای بر آن وارد نیست.

 

 

 

 

 

[۱] رافعی، عبدالکریم بن محمد، فتح العزیزفی شرح الوجی ز ، مطبعه دارالفکر، بیروت، بی

 

تا؛

هدف بانکداری اسلامی انجام عملیات بانکی بدون ربااست و الگوی تکامل یافته بانکداری بدون ربا بانکداری اسلامی می باشد. لیکن در مقام مقایسه،بانکداری بدون ربا را اینگونه می توان تعریف نمود که قاعده کلی و اولویت با حذف ربا بوده و سایر کارکردها و فعالیتها بر مبنای این چار چوب تدوین می گردد.

 

 

 

۱-۱-۳٫بانکداری سنتّی ( ربوی )

 

نقطه مقابل بانکداری بدون ربا، بانکداری سنتّی(ربوی)یا کلاسیک می باشد. در این الگو بانکهای ربوی با نرخ های ثابت وازپیش تعیین شده کارمی کنند.در حالی که بانکداری بدون ربا بر گرفته از آیه «واحل الله البیع و حرم الربا »[۱] بر مبنای مشارکت در سود و زیان فعالیت می نماید.

 

 

 

۱-۱-۴٫ربا

 

ربا از ریشه (ربو) در لغت به معنای افزوده شدن، نشو و نما کردن، زیاده شدن،  زیاده گرفتن در وام و بیع ، افزونی بر اصل پول، بی آنکه معامله‌ای انجام شده باشد[۲]. تعریف فقهی آن معامله دو کالای همجنس،مانندخرمایاگندم دراندازه های مختلف، بطوریکه در مقابل زیاده عوضی نباشد. در تعریفی دیگر ربا هرگونه زیادتی بر دین واقعی است، چنانچه از قبل شرط و تعیین شد باشد[۳]. مطابق تعریف شرح لمعه، موردربا با دو مال همجنس است، به شرط آنکه با پیمانه یا وزن کردن مشخص شده باشد که مقدار یکی از آن دو از دیگری بیشتر باشد[۴].

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۱-۱-۵٫ربح

 

ربح در لغت به معنای نفع، سود، سود بردن و نفع و سود که از تجارت حاصل می‌آید،تعریف می گردد[۵]. همچنین در فرهنگ ابجدی (آنچه که سود دهد) تعریف شده است و نیز در فرهنگ جامع عربی به فارسی به سود، فایده، منفعت،تعریف گردیده است[۶].

 

 

۱-۱-۶٫سود

 

سود از ریشه اوستایی (ساو) به معنای فایده بردن، حاصل، منفعت و انتفاع عنوان گردیده است[۷]. به نظر اکثر فقها سود نفع حاصل از سرمایه گذاری و حلال بوده و آنرا در مقابل ربا تعریف می‌نمایند.

 

 

 

۱-۱-۷٫بهره

 

بهره،حصه و نصیب و حظ و قسمت تعریف شده است. همچنین داشتن، برداشتن و بردن عنوان گردیده است[۸]. در فرهنگ عمید و معین نیز به محصول، سود و نفع تعبیر شده است. لیکن گاهی بهره و ربا به یک معنا و گاهی اولی حلال و دومی حرام تلقی گردیده است.

 

 

 

۱-۱-۸٫بیع

 

در فرهنگ لغت دهخدا بیع به پرداخت ثمن و دریافت مثمن و بالعکس و در فرهنگ عمید به خرید و فروش معنا شده است. اکثر فقها در تعریف عقد بیع توافق نظر دارند.بنابراین تعریف،عقد بیع، عبارتست از ایجاب و قبولی که بر نقل ملک در برابر عوض معلوم دلالت کند[۹].

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۱-۱-۹٫مرابحه

 

۱-۱-۹-۱٫ مرابحه در لغت

 

مرابحه بیع و فروختن است به زیادت قیمت نخستین و نیز به سود فروختن چیزی و سود دادن کسی را به متاع او تعریف شده است[۱۰]. مرابحه،اعطاءالربح،أخذالفائده،الاقراض‌بفائده تعریف شده است[۱۱]. همچنین مرابحه بیعی است که رأس المال وسودآن رابه اطلاع مشتری میرسانند.مرابحه معامله باربح نیزمعناشده است[۱۲].

 

 

 

۱-۱-۹-۲٫ مرابحه در اصطلاح

 

در اصطلاح مرابحه عقدی است که در آن بایع و مشتری از قیمتی که فروشنده بابت مبیع پرداخته است و سودی که دریافت می‌دارد و خسارتها و هزینه ها که متحمل شده و به ثمن هزینه‌هایی که پرداخت کرده است و عیبی که عارض بر مبیع شده و مدتی که شرط شده و مواردی از این قبیل را کاملا آگاه باشند. بنحوی که بایع باید بگوید مورد مرابحه فلان مبلغ برای من تمام شده است نه اینکه بگوید آنرا به فلان مبلغ خریده‌ام[۱۳].

 

 

 

 

 

۱-۲٫انواع و اقسام بیع از لحاظ خبر دادن از بهای پرداختی مبیع توسط بایع و عدم آن

 

۱-۲-۱٫بیع مساومه

 

بیع مساومه بیعی است که دو طرف عقد بر آن اتفاق نظر داشته باشند بدون اینکه بایع خبر دهد که آن کالا را به چه قیمتی خریده است، خواه مشتری به این امر آگاه باشد یا نه. این بیع افضل اقسام بیع است[۱۴]. در این نوع از بیع لزومی ندارد مشتری از مبلغی که فروشنده برای خرید کالا پرداخت نموده مطلع گردد، حتی اکر به هر طریق، مطلع گردد تفاوتی نداشته و فروشنده را ملزم به بیان بهای خرید خود نمی نماید.

 

 

 

۱-۲-۲٫بیع تولیت

 

تولیه عبارتست از دادن کالا در برابر سرمایه به این صورت که پس از آگاهی دو طرف از ثمن و ملحقات آن، بایع می‌گوید: این قرارداد را به نحو تولیه با تو منعقد نمودم و پس از قبول مشتری باید همان مقدار ثمن را از جهت جنس و اندازه و وصف به بایع بپردازد. به تعبیر امام،تولیت عبارتست از (البیع بلا زیاده أو نقیصه)[۱۵]. قاعده این نوع از بیع این است که کالا به همان بهایی که برای فروشنده تمام شده بدون افزود سود به خریدار فروخته خواهد شد.

 

۱-۲-۳٫بیع مواضعه

 

در این نوع بیع،کالا به مقدار معینی کمتر از سرمایه فروخته می‌شود. بنابراین بایع چنین می گوید: این کالا را به قیمتی که خرید‌ام یا قیمتی که برای من تمام شده است و به این مقدار ضرر می‌فروشم[۱۶].

 

 

 

۱-۲-۴٫بیع مرابحه

 

به تعبیر امام (ره) مرابحه (البیع برأس المال مع الزیاده) است[۱۷]. مرابحه نوعی از بیع می‌باشد که درآن کالا با سود معین به مشتری واگذار می گردد. در مرابحه هم بایع و هم مشتری باید رأس المال و مقدار سود را در وقت عقد قرارداد بدانند.یعنی رأس المال و سود باید برای بایع و مشتری در زمان عقد معلوم باشد، در غیر این صورت معامله ناصحیح است.

 

 

 

۱-۳٫تقسیم بندی عقد بیع از لحاظ کاربرد در عملیات بانکی

 

عقود متنوعی در عملیات بانکی وجود دارد که بعداً به تفصیل به آنها پرداخته خواهد شد.لیکن آن قسم از انواع بیع که در نظام بانکداری کاربردی‌تر می‌باشد نام برده و مختصراً توضیح داده می‌شود.

 

۱-۳-۱٫بیع نسیه

 

دراین نوع ازبیع مبیع تحویل مشتری گردیده لیکن ثمن درمدّت معین بصورت موجل پرداخت می‌گردد.

 

مصداق بارز آن درعقود بانکی فروش اقساطی می باشد که به موجب آن بانک وجه کالا معادل فاکتور را به فروشنده کالا پرداخت و طی قرارداد بانکی که با مشتری تنظیم می نماید خریدار می بایست وجه آن را در مدّت معین پرداخت و تسویه نماید.[۱۸]

 

۱-۳-۲٫بیع سلف

 

بیع سلف یا سلم که در اصطلاح عامیانه پیش خرید (پیش فروش)نیز عنوان می گردد نقطه مقابل بیع نسیه  بوده بدین شکل که ثمن نقدا پرداخت امّا کالا پس از مدّت معین تحویل می گردد. آنچه شهید ثانی در تعریف بیع سلف در شرح لمعه آورده عبارتست از (مشتری می‌گوید در مقابل فلان مبلغ، فلان چیز را تا فلان مدت پیش خرید کردم و مخاطب او قبول می کند)[۱۹]. این نوع از بیع دربرخی از بانکها دربخش کشاورزی و باغداری استفاده می گردد .

 

۱-۳-۳٫بیع دین (خرید دین )

 

قراردادی که به موجب آن دین مدت دار بدهکار به کمتراز مبلغ اسمی آن نقدأ از وی خریداری می‌شود. دربرخی احکام این نوع بیع،میان فقهای اهل سنت و اهل شیعه اختلاف وجود دارد.[۲۰]

 

عمده ترین کاربرد بیع دین درتنزیل اسناد تجاری توسط بانکها و مؤسسات مالی و اعتباری بوده که موسوم به خرید دین می باشد.شایان ذکراست این قرار داد بانکی ازسال ۹۰،رسماًبه فصل سوّم قانون عملیات بانکی بدون ربا پیوست.

 

۱-۳-۴٫بیع صرف

 

شرط تحقق این نوع بیع اینست که مبیع وثمن هردو از طلا یا نقره یا یکی ازطلا و دیگری از نقره باشد.این نوع ازبیع درعملیات بانکی آنچنان کاربرد نداشته و بیشتر در زمان های قدیم که وسیله پرداخت به شکل امروزی (پول) وجود داشت و معاملات با درهم و دینار رواج داشت انجام می‌گردید.[۲۱]

 

۱-۳-۵٫بیع مرابحه

 

پرکاربردترین نوع از انواع بیع در شبکه بانکی بیع نسیه یا فروش اقساطی و بیع مرابحه می‌باشد. دربیع مرابحه، مشتری می بایست از قیمت خرید کالا و هزینه‌های مربوط تا لحظه عقد و سودی که فروشنده برای کالا درنظر دارد کاملا اطلاع داشته باشد.[۲۲] بیع مرابحه نیز یکی از عقود سه‌گانه ایست که بطور رسمی ازسال ۹۰ وارد قراردادهای بانکی گردید.

 

 

 

۱-۴٫مشروعیت مرابحه در روایات و آرای فقهای اسلامی

 

روایات متعددی از اصحاب پیامبر (ص) و ائمه اطهار در زمینه جواز مشروعیت مرابحه نقل گردیده است.لذا معتبرترین و گویاترین آنها به زمان امام صادق (ع) و امام کاظم (ع) بازگشته که چند مورد از آنها بیان و بررسی می‌گردد.

 

 

 

۱-۴-۱٫ جواز و مشروعیت مرابحه در روایات

 

اسماعیل بن خالق میگوید، از امام کاظم (ع) درمورد معامله عینه پرسیدم ،گفتم بسیاری از تجار ما امروزه معاملات عینه دارند و من برای شما توضیح می دهم که چه کارمی‌کنند، امام (ع)فرمودند: توضیح بده. گفتم معامله گری پیش مامی‌آید، درمورد کالایی که می خواهد با هم گفتگو می کنیم. درحالی که ما کالا را نداریم.به ما می گوید «به تو سود می دهم ده به یازده ، می گوییم ده به دوازده ما با هم چانه زنی می‌کنیم تا به توافق می رسیم، پس از فراغ از تعیین سود می پرسیم چه کالایی را قصد داری تا برایت بخرم . امام (ع)فرمود: اشکالی در این معامله نمی بینم.

 

عبدالرحمن بن حجاج می گوید،ازامام صادق(ع)در مورد معامله عینه پرسیدم ،گفتم مردی سراغ من آمده می گوید ،کالای خاصی را برای من خریداری کن، فلان قدر به تو سود می دهم پس با هم مذاکره کرده و روی سود به توافق می رسیم، سپس می روم کالا را برای خاطر او خریدار می کنم بطوری که اگر درخواست او نبود خریداری نمی کردم. و بعد می آورم و به او می فروشم.امام (ع) فرمود :اشکالی در این معامله نمی بینم، مگر نه این است که اگر کالا بیش از بیع تلف می شد، از مال تو تلف شده بود؟ و مگر نه این که اگر می خواست کالا را از تو خریداری می کرد و اگر می خواست خریداری نمی کرد؟ اشکالی در این معامله نمی بینم[۲۳].

 

روایات منقول در خصوص پیشینه و تاریخچه مرابحه از چنان استحکام و وضوحی برخورداری است که جای هیچ شبهه ای در مشروعیت مرابحه نمی‌ماند.

 

[۱]  قرآن مجید، سوره بقره، بخشی از آیه ۲۷۵

 

[۲] دهخدا، ۱۳۷۳، لغت نامه، ناشر موسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران با همکاری انتشارات روزنه، چاپ اول، جلد ۷، ص۱۰۴۵۵

 

[۳] فیض-علیرضا، مهذب،علی ، ۱۳۷۱، ترجمعه لمعه ، ص ۲۲۱ و ۲۲۲

 

[۴] لطفی، اسدالله، ۱۳۹۱، ترجمه مباحث حقوقی شرح لمعه، تالیف شهید ثانی، انتشارات مجد، چاپ دهم، ص ۱۴۳

 

[۵] دهخدا، ۱۳۷۳، جلد هفت، ص۱۰۴۶۹

 

[۶] رحیمی نیا، مصطفی، ۱۳۷۶، فرهنگ جامع عربی به فارسی، انتشارات بدیهه، چاپ اول، ص۳۰۶

 

[۷] دهخدا، ۱۳۷۳، جلد هشت، ص ۱۲۱۹۲

 

[۸] دهخدا، ۱۳۷۳، جلد سه، ص ۴۴۴۴

 

[۹] لطفی، اسدالله، ۱۳۹۱، ترجمه مباحث حقوقی شرح لمعه، ص ۶۷

 

[۱۰] دهخدا، ۱۳۷۳، جلد دوازده، ص ۱۸۱۷۳

 

[۱۱] عبدالغیم، محمد حنین، ۱۴۰۸ هجری قمری، قاموس الفارسیه، ناشر دارالکتاب البنابی  بیروت، ص۶۳۹

 

[۱۲] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ۱۳۸۸، ترمینولوژی حقوقی، ناشر کتابخانه گنج دانش ،چاپ ۲۲، ص ۶۳۳- نهایهالمحتاج، جلد چهارم، ص ۱۰۹- شرح فتح الغدیر ، جلد پنج، ص ۲۵۲

 

[۱۳] لطفی، اسدالله، ۱۳۹۱، ترجمه مباحث حقوقی شرح لمعه، ص۱۴۰

 

[۱۴] لطفی، اسدالله، ۱۳۹۱، ترجمه مباحث حقوقی شرح لمعه، ص ۱۴۰

 

[۱۵] امام خمینی (ره)، ۱۴۰۸ هجری قمری، تحریرالوسیله، مسئله هفت، ص ۵۴۸

 

[۱۶] لطفی، اسدالله، همان،ص ۱۴۲ و با نگاهی بر لمعه الدمشقیه در این مبحث

 

[۱۷] امام خمینی (ره)، ۱۴۰۸ هجری قمری، تحریر الوسیله، ص ۵۴۶

 

[۱۸] میسمی، حسین، موسویان، سید عباس، ۱۳۹۳، بانکداری اسلامی، مبانی نظری- تجارب عملی، ناشر پژوهشکده پولی بانکی بانک مرکزی، چاپ سوم، ص ۸۸

 

[۱۹] لطفی، اسدالله، ۱۳۹۱، ترجمه مباحث حقوقی شرح لمعه، ص۱۳۱

 

[۲۰] موسویان، سید عباس، ۱۳۹۱، بازار سرمایه اسلامی، ناشر پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی قم، ص۴۴ ، با نگاهی بر تعریف بیع دین در تحریرالوسیله امام خمینی(ره)

 

[۲۱] میسمی، حسین، موسویان، سید عباس، ۱۳۹۳، ص ۹۱

 

[۲۲] نجفی، محمد حسن، ۱۹۸۱ میلادی، جواهرالکلام، جلد بیست و سه، تحقیق علی آخوندی، بیروت دار احیاء التراث العربی هفتم، ص۳۰۳