در دنیای تجاری حقیقی اعتبار اسناد به طرق خاصی اثبات می‌شود و شرایطی برای استناد به آنها وجود دارد که با عدم وجود آن شرایط آن اسناد سندیت خود را از حیث دلالت از دست می‌دهند. در فضای سایبر به دلیل موجودیت خاص، شرایط خاص نیز وجود دارد و بالتبع باید قوانین خاصی نیز بر آن حاکم باشد.

در یک کلام می‌توان گفت علل استفاده از امضای الکترونیک در فضای سایبر همان عللی است که در امضاهای سنتی و در جهان مادی رایج است، با این تفاوت که شرایط اعمال و اثبات آنها متفاوت است. با این حال برای درک بهتر موضوع به‌این علل می‌پردازیم. از بین علل مختلفی که موجود است شاید چهار عامل برجسته باشند که آنها را مد نظر قرار می‌دهیم:

الف –  قصد انشا

در حقیقت امضا، انشای آخرین اراده شخص به طور مکتوب است. اولین و مهمترین علت امضا ابراز این قصد می‌باشد. ابراز این قصد می‌تواند یک معامله را کاملاً تغییر دهد.در فضای الکترونیکی به طور دائمی اسناد زیادی رد و بدل می‌شود و به دلیل حضور عمومی و دخالت همگانی در این فضا شناخت اسناد واقعی از هرزنامه‌ها گاهی مشکل و گاهی غیر قابل تشخیص است. لازم است که در یک معامله تجاری طرفین دلایلی بر ابراز این قصد از سوی طرف مقابل داشته باشند امضای الکترونیکی در درجه اول به عنوان یک نشانه خاص که در انحصار طرف مقابل است این نیاز را رفع می‌کند.

ب –  آثار حقوقی

برای این که یک سند دارای آثار حقوقی باشد و بتوان آن را به عنوان یک دلیل در دعاوی ارائه داد باید طبق شرایط خاصی تهیه شده باشد. در فضای سایبر، امضاهای الکترونیک به دلیل شرایط خاص وجودیشان قادر به این امر می‌باشند. امضاهای الکترونیک شرایط زمانی و مکانی و هویت اشخاص را کنترل کرده و فاش می‌سازند.

ج –  تشخیص هویت

در دنیای حقیقی امضاها کاشف از هویت اشخاص می‌باشند و در فضای مجازی این امر ملموس‌تر است. زیرا اشخاصی که از فواصل دور و بدون درک فیزیکی از یکدیگر با هم مبادله و معامله می‌کنند نیاز بیشتری به این شناخت دارند. امضای الکترونیک در‌این زمینه نیز نوعی دستاورد بی‌بدیل است.

د –  صحت و بی نقصی سند

در محیط الکترونیکی انواعی از امضاهای الکترونیکی می‌توانند ضامن کمال و عدم تغییر سند باشند و‌این امری است که در اسناد ممضی به امضاهای سنتی که با دست امضا شده‌اند، وجود ندارد. هیچ چیز نمی‌تواند اثبات کند که یک سند کاغذی به دلیل وجود امضا در پای آن تغییر نکرده است و‌این امری است که در اسناد ممضی به امضای دیجیتال قابل اثبات است. البته در فضای الکترونیکی خطر تغییرات اسناد چند برابر است. زیرا روش‌های اندکی برای ایجاد سورس یک پیام الکترونیکی وجود دارد و در ثانی اشخاص بدون برجای گذاردن رد پایی قادر خواهند بود یک پیام را که کنترل‌ایمنی ضعیفی بر آن اعمال می‌شود، دستکاری کنند.

مبحث چهارم- اثار اسناد الکترونیکی

۱-اسناد الکترونیکی در قوانین جهانی و آثار آن

در این مبحث ، برای آشنایی با قوانین و مقرراتی که در مورد  اعتبار و ارزش اسناد الکترونیکی  تصویب شده اند، برخی از این قوانین را مورد بررسی قرار می دهیم.

ماده ۵ اصول اساسی برای مدل قانون در تجارت الکترونیک بیان می کند: ارتباطات الکترونیکی نباید مورد تبعیض قرار بگیرند یا صرفا به خاطر فرم الکترونیکی شان، تاثیر قانونی شان مورد انکار قرار بگیرد. ماده ۶ استاندارد اساسی را برای اسناد الکترونیکی ایجاد کرده است، در زمانی که یک شرط قانونی برای مکتوب بودن سند وجود دارد؛ این ماده این طور عنوان می کند که یک شرط قانونی برای ارائه ی اطلاعات به صورت مکتوب می تواند توسط یک سند الکترونیکی برآورده شود ؛اگر که اطلاعات موجود در سند به صورتی باشد که “برای ارجاعات بعدی قابل دسترس باشد. “ماده ۸ مدل قانون در تجارت الکترونیک از میان بردن این موانع است که یک شرط برای سند اورجینال می تواند برعلیه اسناد الکترونیک اقامه کند. این ماده عنوان می کند که در جایی که قانون نیاز دارد که اطلاعات به صورت فرم اصلی شان نگهداری و یا ارائه شوند، این شرط می توان توسط سند الکترونیک برآورده شود اگر که:۱-اطمینان موثق برای امانت اطلاعات از زمان تولید اولیه شان به صورت فایل نهایی در اسناد الکترونیک وجود داشته باشد،۲- اطلاعات قابلیت ارائه شدن برای شخصی را داشته باشد که می خواهیم اطلاعات را برایش به نمایش بگذاریم. ماده ۹ مدل قانون در تجارت الکترونیک به مقبولیت اسناد الکترونیکی در پیگیری های قضایی می پردازد.یوتاتنها برای مبادلاتی به کار می رود که طرفین توافق می کنند که آن مبادله به صورت الکترونیکی صورت بگیرد. این امر یک سیستم جدید برای قوانین قانونی  در بازار الکترونیکی ایجاد نمی کند، بلکه این اطمینان را ایجاد می کند که مبادلات الکترونیکی معادل با مبادلات کاغذمحور هستند و به همان اندازه هم لازم الاجرا هستند. قوانین اصلی که در قسمت ۷یوتا ‌تنظیم شده اند در اینجا آورده شده اند:

• صرفا به این خاطر که یک امضا و یا ثبت به صورت الکترونیکی است، نمی توان تاثیر قانونی و یا لازم الاجرا بودن آن را انکار کرد.

• صرفا به این خاطر که ثبت الکترونیکی در شکل گیری آن بکار رفته است، نمی توان تاثیر قانونی و یا لازم الاجرا بودن آن را انکار کرد.

• تمام قوانینی که به فرم مکتوب نیاز دارند ، می توانند با بهره گرفتن از ثبت الکترونیکی برآورده شوند.

• تمام شرایط قانونی برای امضا توسط یک امضای الکترونیکی برآورده می شوند.

در سال ۱۹۹۹، پارلمان استرالیا قانون مبادلات الکترونیکی ۱۹۹۹ایتا را تصویب کرد. ایتا برای آسان تر کردن توسعه ی تجارت الکترونیک در استرالیا طراحی شده بود و این کار را با حذف موانع قانونی موجود (تحت قوانین ملی) برای استفاده از مبادلات الکترونیکی انجام داد.

ETA‌بر اساس دو اصل ایجاد شد:

الف-معادل کاربردی( آنچه که خنثی بودن رسانه ای نامیده می شود.): این اطمینان را می دهد که با مبادلات کاغذ محور و مبادلات الکترونیکی توسط قانون به یک صورت برخورد می شود.

ب-خنثی بودن تکنولوژی: این اطمینان را می دهد که قانون بین انواع مختلف تکنولوژی هیچ تفاوتی را قائل نمی شود.

شرط اساسی برای هر ارتباط الکترونیکی تحت این قانون، این است که قابل دسترس باشد تا بتواند برای ارجاعات آتی مورد استفاده قرار بگیرد.

در راستای پیوستن به ساختار جهانى تجارت به شیوه الکترونیکی، کنفرانس یکنواخت سازى قوانین کانادا به تقلید از قانون نمونه (۱۹۹۶) قانون متحدالشکل تجارت الکترونیکى (یوکا) را تصویب کرد. قانون مذکور در اکثر ایالات کانادا با اصلاحات اندکى مورد پذیرش قرار گرفته است.البته ایالت کِبِک، قانونى با عنوان «قانونى در پایه‌ریزى چهارچوب حقوقى براى فناورى اطلاعات» تصویب کرده که بسیار کاملتر از یوکا می‌باشد.

UECA به سه قسمت تقسیم شده است:

• قسمت اول ( بخش ۱۵-۱۸) قوانینی را برای کاربردهای معادل بین اسناد کاغذمحور و الکترونیکی تنظیم کرده است، و عنوان کرده است که زمانی به کار می روند که طرفین قرارداد برای استفاده از اسناد الکترونیکی به طور آشکار و یا ضمنی توافق کرده باشند. همچنین این قسمت به دولت این اجازه را می دهد که قوانین خودش را برای قبول اسناد الکترونیک ایجاد کند.

• قسمت دوم( بخش ۱۹-۲۳) قوانینی را برای انواع خاصی از ارتباطات تنظیم می کنند( مانند شکل گیری و اجرای قرارداد، تاثیر استفاده از مبادلات اتوماتیک، اصلاح خطاها در زمانی که با مبادلات کامپیوتر محور مواجه هستیم، و زمان و مکان ارسال و دریافت پیغام های کامپیوتری.)

• قسمت سوم ( بخش ۲۴-۲۵) در مورد حمل و نقل محصولات است.

در قسمت اول ، اصول دولتی UECA، این مطلب را عنوان می کنند که صرفا به خاطر فرم الکترونیکی نمی توان تاثیر قانونی یا لازم الاجرا بودن اطلاعات را انکار کرد. در بند بعدی به طور آشکاری مشخص شده است که نمی توان کسی را مجبور به استفاده از اسناد الکترونیکی کرد، مگر اینکه یک فرد به استفاده از اسناد الکترونیک رضایت دهد و یا از رفتار فرد رضایتش برای استفاده از اسناد الکترونیک برداشت شود، به عنوان مثال، نوشتن آدرس ایمیل الکترونیکی می تواند به منزله ی توافق برای دریافت ارتباطات از طریق ایمیل باشدتحت قوانین UECA شرایط قانونی مکتوب بودن اطلاعات می توانند توسط اطلاعات با فرم الکترونیک نیز برآورده شوند، اگر که اطلاعات قابل دسترسی باشند و بتوان برای ارجاعات بعدی از آنها استفاده کرد . این شرط قانونی که یک فرد باید برای فردی دیگر اطلاعاتی را به صورت مکتوب فراهم کند ، می تواند توسط اطلاعات موجود در سند الکترونیکی برآورده شوند، به شرطی که اسناد الکترونیک قابل دسترسی برای فرد دیگر باشد، و وی بتواند اطلاعات را بازیابی کند و در نتیجه بتواند برای ارجاعات بعدی از آنها استفاده کند.پیش نویسان UECA این طور دلیل آورده اند که وقتی قانون کسی را مجبور می کند که اطلاعاتی را برای فرد دیگر به صورت مکتوب بیاورد، آنچه که بیشتر از همه مورد نیاز است، قابل دسترسی بودن است. گیرنده باید سند را به صورتی دریافت کند که به وی امکان کنترل روی آنچه سند به آن تبدیل می شود را بدهد. بنابراین اطلاعات باید برای ارجاعات بعدی قابل دسترسی باشند. و بتوانند توسط فرد گیرنده بازیابی بشوند.در اندونزی  توافق شده است که قوانین اصلی ( قانون عمومی) باید برای تمام قراردادها( شامل قراردادهای الکترونیکی هم می شود) قابل اجرا باشد. دیگر قوانین و مقررات باید برای هدایت مسائل قانونی خاص مربوط به قرارداد های الکترونیکی / مبادلات الکترونیکی به طور کلی ( قوانین خاص) ایجاد شوند. پنج دسته از مدارک و شواهد مورد قبول در دادگاه را تصریح کرده است:   ۱) مدارک مکتوب. ۲) شهادت شهود. ۳) فرضیات( قانون یا قاضی). ۴) اعتراف. ۵) سوگند. جالب است که عنوان شود که اخیرا دادگاه اندونزی شهادت شهود را به صورت ارتباط از راه دور هم قبول می کند.لایحه پیشنهادی اندونزی شامل  مقرراتی برای اطمینان از استفاده اطلاعات از طریق دستگاه های الکترونیکی دارد. دستگاههایی که اطلاعات شخصی را دارند و این حق شخصی را به کاربر می دهد که بدون رضایت مالک داده ها کاری با آن داده ها صورت نگیرد. اطلاعات عمومی و غیر محرمانه از این قضیه مستثنی هستند.  مشتریان این حق را دارند که مطمئن شوند که شرکت هایی که با آنها تجارت الکترونیک دارند قابل اطمینان اند. لایحه اندونزی پیشنهاد می کند که صدور مجوزگواهینامه شایستگی برای شرکت های تجارت الکترونیک باید با قوانین دولتی خاصی تنظیم شود.

همچنین در ماده ۵۰ فصل چهارم برنامه پنج ساله پنجم توسعه کشور آمده است: به منظور توسعه دولت الکترونیکی، تجارت الکترونیکی و عرضه خدمات الکترونیکی و اصالت بخشیدن بهاسناد الکترونیکی و کاهش اسناد کاغذی اقدام های زیر انجام می شود:الف) وزارت بازرگانی نسبت به توسعه مراکز صدور گواهی الکترونیکی و کاربرد امضای الکترونیکی به نحویاقدام می نماید که تا پایان سال سوم برنامه سامانه های خدماتی و تجاری الکترونیکی بتوانند از این ابزار استفادهنمایند.ب) سند الکترونیکی در حکم سند کاغذی است مشروط بر آنکه اصالت صدور و تمامیت آن محرز باشد.ج) در هر مورد که به موجب قانون، تنظیم اوراق یا اسناد و همچنین صدور یا اعطای مجوز، اخطار و ابلاغ، مبادلهوجه و مانند آن ضروری باشد، انجام الکترونیکی آن با رعایت مفاد قانون تجارت الکترونیکی مجاز بوده و کفایتمی نماید.

طبق موادی از ق.ت.ا.ا و قانون نمونه که شرح آن گذشت و همچنین طبق نظریه کارکردهای اساسی نوشته که اقدام قانونگذار فرانسوی بوده است(که بعد از این به توضیح این نظریه می پردازم) اثبات می شود که اسناد الکترونیکی همانند اسناد سنتی دارای اعتبار هستند و آثاری همانند هم دارند.

کارکردهای اساسی نوشته: اقدام قانونگذار فرانسوی در اصلاح قانون مدنی این کشور تحت تأثیر نظریه نوینی است با عنوان نظریه «معادل های کارکردی». این نظریه نوشته را به شکل و قا‌لب خاصی محدود نمی‌کند بلکه در عوض کارکردهای اساسی نوشته را بیان می‌کند و هر مدرکی را که این کارکردها را ارائه دهد به عنوان نوشته تلقی می کند. با توجه به آثار منتشر شده از سوی آنسیترال (که تأثیر قابل توجهی بر شکل‌گیری و رواج این نظریه داشته) می‌توان کارکردهای اساسی نوشته را بدین صورت خلاصه کرد: عدم قابلیت تغییر ، قابلیت خوانده شدن و ثبات و دوام . قانونگذار فرانسه و دیوان تمیز این کشور کارکرد «شناسایی  شخص منشاء نوشته» و یا به عبارت دیگر «قابلیت انتساب  نوشته به شخص معین شده در آن» را نیز به مجموعه مذکور افزوده‌اند .

الف-عدم قابلیت تغییر:نوشته باید به صورتی باشد که طرفین یا اشخاص ثالث نتوانند در آن تغییری ایجاد کنند. امکان تغییر دادن آنچه بر روی کاغذ نوشته شده بسیار کم است زیرا هر گاه مطلبی افزوده، حذف و یا جایگزین شود این امر در نخستین نگاه و براحتی قابل کشف است. در مقابل، یک فایل ا‌لکترونیکی را به راحتی می‌توان تغییر داد، مگر آنکه به خوبی از آن محافظت شده باشد. با این وجود، هر تغییری که در فایل ا‌لکترونیکی صورت گیرد آثاری از خود بر جا می‌گذارد (مثلاً‌ تغییر تاریخ یا ساعت فایل). به علاوه، امروزه امکان مقابله با این مشکل از طریق به‌ کارگیری امضاهای دیجیتال فراهم آمده است.

ب-قابلیت خوانده شدن: آنچه را که بر روی کاغذ نوشته‌ شده است باید بتوان براحتی و «بطور مستقیم» خواند. بنابراین، زبان به کار رفته جهت تهیه نوشته باید برای اشخاص ذینفع قابل فهم باشد، در غیر این صورت این اشخاص به مترجم مراجعه خواهند نمود؛ این واقعیت ما را بر آن می‌دارد تصدیق نماییم که نوشته ا‌لکترونیکی نیز، اگرچه به صورت غیر مستقیم، قابل خواندن است، زیرا با آنکه این نوع نوشته به زبان دودویی نگاشته شده که برای انسان قابل رؤیت و فهم نیست معذلک با به کارگیری ابزاری مناسب می‌توان آن را خواند.

ج-  ثبات و دوام : نوشته کاغذی از ثبات و دوام کافی برخوردار است، معمولاً کاغذ با گذشت زمان از بین نمی‌رود. بدیهی است که این ویژگی در نوشته‌های ا‌لکترونیکی نیز وجود دارد و این نوع نوشته‌ها را می‌توان طی مدت زمان دلخواه نگهداری نمود.

د-قابلیت انتساب نوشته به فرد معین :در صورتی که نوشته‌ی موجود بر روی کاغذ، امضاء شده باشد براحتی می‌توان نویسنده آن را شناسایی کرد و حتی در غیر اینصورت و در مواجهه با سند بدون امضاء نیز چنین امکانی فراهم است زیرا با مراجعه به کارشناس می‌توان خط افراد را تشخیص داده و نوشته را به فرد معینی منسوب نمود، اما در خصوص اسناد ا‌لکترونیکی وضعیت به گونه‌ای دیگر است زیرا ماهیت مجازی این نوع اسناد مانع از آن است که براحتی آنها را متعلق به فرد خاصی بدانیم. با این وجود، در حال حاضر با بهره گرفتن از انواع معینی از امضاهای الکترونیکی (از جمله امضای دیجیتال) امکان شناسایی نویسنده اسناد ا‌لکترونیکی نیز وجود دارد.ملاحظه می‌شود که نظریه «معادل‌های کارکردی» در ضمن بیان کارکردهای اساسی نوشته استدلال می‌کند که اسناد ا‌لکترونیکی نیز قابلیت ارائه این کارکردها را دارند و نتیجتاً می‌توان آنها را نیز به عنوان سند نوشته (مکتوب) تلقی نمود و به عنوان دلیل در دادرسی‌ها پذیرفت.کشورهایی نظیر ایران و بلغارستان ((داده پیام و نوشته الکترونیک را در حکم نوشته ))قرار داده اند. و کشورهایی مانند فرانسه شرایطی را برای پذیرش نوشته های الکترونیک قرار داده اند.و همچنین بند یک ماده ۱۳۱۶ اصلاحی قانون مدنی فرانسه دو شرط را برای پذیرش نوشته های الکترونیک به عنوان دلیل کتبی ذکر کرده است.۱-شخصی که سند از او ناشی شده به صورت مطلوبی قابل شناسایی باشد.۲- سند الکترونیک تحت شرایطی تولید و نگهداری شود که تمامیت آن را تضمین کند. بعد از اثبات اینکه اسناد الکترونیکی اعتباری همانند اسناد کاغذی دارند، به آثار اسناد الکترونیکی رسمی و عادی می پردازیم.

۲- آثار اسناد الکترونیکی رسمی

سند در لغت به چیزی گفته می‌شود که به آن اعتماد می‌نمایند و در اصطلاح چنانکه ماده ۱۲۸۴قانون مدنی می‌گوید: سند عبارت است از هر نوشته که در مقام اثبات دعوی یا دفاع قابل استناد باشد. ممکن است نوشته‌ای در یک دعوی «سند» باشد و در دعوای دیگر این وصف را نیابد زیرا نوشته در دعوایی سند به شمار می‌آید که برای اثبات یا دفاع از آن قابل استناد باشد. سند، رایج‌ترین وسیله اثبات حق است که پیش از دعوا تنظیم می‌شود و چون هنوز نزاعی در بین نیست دو طرف با حسن نیت و دقت بیشتر آن را می‌نویسند و گاه نیز حقوقدانانی به عنوان سردفتر یا مشاور حقوقی آنان را راهنمایی می‌کنند. این نوشته ثابت می‌ماند و گذشت زمان از اعتبار آن نمی‌کاهد. تنظیم سند نیز برای اثبات امری است که سند از آن حکایت می‌کند و رسمیت آن در اثر ثبت در دفتر رسمی برای جلوگیری از هرگونه اختلاف یا تقلب و تزویر می‌باشد که ممکن است پیش آید، لذا قانون ثبت در ماده ۴۶، ثبت اسناد را به اختیار افراد گذاشته که هرکس بخواهد بتواند از مزایای آن استفاده نماید مگر در موارد معینه که منافع عمومی ثبت آن را اقتضاء نموده که اجباری باشد. سند به حکایت از ماده ۱۲۸۶ قانون مدنی، بر دو نوع است:  سند رسمی و سند عادی.سند رسمی، سندی است که در ادارات ثبت اسناد و املاک یا دفاتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق یا نزد مأمورین رسمی صالح در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد (ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی) و سایر اسناد، غیر از اسناد فوق، سند عادی محسوب می‌شودبنابراین از دیدگاه قانون مدنی نوشته‌ای سند رسمی است که دارای سه شرط باشد: ۱ـ به وسیله مأمور رسمی تنظیم شود؛ بنابراین اسنادی که اشخاص در روابط خود تنظیم می‌کنند، به هر شکل و هر شرایطی که باشد، سند عادی محسوب می‌شود. ۲ ـ مأمور رسمی برای تنظیم سند، صالح باشد و در حدود قوانین انجام وظیفه کند؛ماده ۱۰۱ قانون ثبت مصوب ۲۶/۱۲/۱۳۱۰ و ماده ۵۲ قانون دفاتر اسناد رسمی و ماده ۱۶ نظامنامه ماده ۴۷ قانون دفاتر اسناد رسمی، اعضاء ثبت را از تنظیم سند خلاف قوانین برحذر داشته است و به این ترتیب برای آنان در تنظیم سند خلاف قانون، صلاحیت قائل نشده است و نمی‌تواند قائل شود. نتیجه آنکه اگر بدون اظهارنظر قضایی و رسیدگی قضایی، معلوم باشد که سندی در دفترخانه برخلاف قوانین تنظیم شده باشد، آن سند به حکم ماده ۱۲۸۷ و ۱۲۹۴ قانون مدنی رسمی نخواهد بود. ۳ ـ تشریفاتی که برای ثبت اسناد رسمی مقرر شده است، رعایت شود. تنها استثناء بر این قاعده رعایت نکردن مقررات مربوط به حق تمبر است که عدم رعایت آن سند را از رسمیت خارج نمی‌کند. در قانون ثبت نیز اگرچه تعریف خاصی از سند رسمی نشده است ولی با مطالعه مواد مربوطه می‌توان چنین استنباط کرد که سند رسمی از نظر قانون ثبت، سندی است که مطابق قوانین در دفاتر اسناد رسمی یا دفاتر ازدواج و طلاق ثبت شده باشد. بنابراین سند رسمی از نظر قانون ثبت اخص است از سند رسمی مذکور در ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی. البته تفاوت سند رسمی در قانون ثبت با سند رسمی در قانون مدنی فقط از جهت تعریف نیست بلکه آثار آنها نیز متفاوت است. مثلاً سندی که قانون ثبت به آن سند رسمی می‌گوید، بدون حکم دادگاه قابل‌الاجراء است و اگر اختلاف یا اشکال یا اشتباهی در تنظیم آن باشد، حسب مورد در اداره کل امور اسناد سازمان ثبت یا در هیأت نظارت و شورای عالی ثبت مطرح می‌شود در صورتی که سند رسمی مشمول تعریف قانون مدنی مانند شناسنامه و گواهینامه رانندگی و سایراسنادرسمی که توسط مأمورین دولت تنظیم می‌شود، قابل طرح در هیأت نظارت یا لازم‌الاجراء نمی‌باشد.

آثار ثبت اسناد :در مقابل تشریفاتی که قانون رعایت آن را در تنظیم اسناد رسمی لازم دانسته آثار مخصوصی به آن اسناد داده است که سند عادی فاقد می‏باشد زیرا اسناد مزبور نزد مأمورین رسمی تنظیم شده است و از نظر جلب اعتماد عمومی بر عملیات مأمورین تا بتوان نظم اجتماعی را در کشور تأمین نمود قانون عملیات آنها را صحیح فرض نموده است و بدین جهت اسناد تنظیمی نزد آنها مادام که خلاف آن ثابت نگردد معتبر شناخته می‏شود.اسنادی که به وسیله مأمورین رسمی در حدود مقررات قانونی تنظیم شده، مادام که خلاف آن ثابت نگردد، معتبر شناخته می‌شود. اعتبار اسناد ثبت شده که همان آثار ثبت اسناد است به چند صورت بیان می‌شود: ۱ـ اعتبار محتویات سند رسمی (ماده ۷۰ اصلاحی قانون ثبت) ۲ـ اعتبار مندرجات سند رسمی (ماده ۷۰ قانون ثبت و ۱۲۹۲ قانون مدنی) ۳ ـ عدم امکان اثبات دعوی مخالف با مندرجات سند رسمی با شهادت و اماره قضایی (مادتین ۱۳۰۹ و ۱۳۲۴ قانون مدنی) ۴ ـ عدم احتیاج به سپردن خسارات احتمالی برای تأمین خواسته در دعاوی مستند به سند رسمی. ۵ ـ لازم‌الاجراء بودن سند رسمی؛ تعهدهایی که ضمن سند رسمی آمده باشد، اگر منجز و قابل مطالبه باشد، بدون احتیاج به صدور حکمی از محاکم قضایی نیز قابل مطالبه است، طلبکار می‌تواند از دفاتر اسناد رسمی یا اداره ثبت درخواست صدور اجرائیه کند. در واقع قوه اجرایی از آثار کلیه اسناد رسمی نمی‌باشد بلکه قانون آن را به اسناد معینی اختصاص داده و به واسطه آن ذی‌نفع می‌تواند بدون رسیدگی قضایی، اجراء آن را بخواهد، از آن جمله اسناد تنظیمی در دفتراسناد رسمی یا دفتر دیگری که وظیفه آن را انجام می‌دهد، مانند دفتر ازدواج (مواد ۹۲ و ۹۳ قانون ثبت). برای آنکه بتوان نسبت به سندی اجرائیه صادر کرد و مفاد سند بدون احتیاج حکمی از محاکم دادگستری لازم‌الاجراء باشد باید سند رسمی تنظیم شده که از قدرت لازم‌الاجرایی برخوردار باشد. به عبارتی، وجود سند رسمی لازم‌الاجراء رکن اصلی صدور اجرائیه می‌باشد. البته اسنادی نیز وجود دارد که از نظر قانونی سند رسمی محسوب نمی‌شود ولی قانون برای مصالحی آنها را در ردیف اسناد رسمی قرار داده و به آن قدرت لازم‌الاجرایی داده است. بنابراین می‌توان راجع به آنها نیز درخواست صدور اجرائیه کرد. مانند چک‌های صادره به عهده بانک‌ها.بعد از  اثبات اینکه اسناد الکترونیکی اعتبار اسناد کاغذی را دارند، نتیجه می شود که: اسناد الکترونیکی که نزد مامورین صالح تنظیم می شود، سند رسمی الکترونیکی است و همان آثار اسناد رسمی سنتی را دارد.

[۱]UECA –S-7

[۲] UECA –S-8

[۳]Alysia Davies- Legal and Legislative Affairs Division- Revised 20 December 2008 “The Development Of  Laws On Electronic Documents And E-Commerce Transactions”

[۴]Prof MIKE KOMAR KANRAATMADJA-university padjadjaran Law school –Bandung/Member-Indonesian National Board of ALA-2003-” ELECTRONIC COMMERCE AND ELECTRONIC LEGAL ISSUES IN INDONESIA”

[۵]بختیاروند،مصطفی-(دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه امام صادق(ع))-مقاله : مطالعه تطبیقی مقررات حاکم بر مبادلات الکترونیکی

[۶]همان

[۷] رضائی، روح اله- کارشناسی ارشد حقوق  خصوصیدانشگاه  تهران -مقاله اعتبار اسناد الکترونیک ، مجله نشریه حقوقی گواه، شماره۶٫

[۸] بختیاروند،مصطفی-(دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه امام صادق(ع))-مقاله : مطالعه تطبیقی مقررات حاکم بر مبادلات الکترونیکی

[۹]ماده ۶ قانون تجارت الکترونیک ایران- و بند ۲ ماده ۳ قانون اسناد الکترونیک و امضای الکترونیک بلغارستان

[۱۰]رضائی، روح اله- کارشناسی ارشد حقوق  خصوصیدانشگاه  تهران -مقاله اعتبار اسناد الکترونیک ، مجله نشریه حقوقی گواه، شماره۶٫

[۱۱]:امامی، حسن- حقوق مدنی (ج۶)، تهران، انتشارات اسلامیه، چاپ ششم، ۱۳۷۴، ص ۶۵

[۱۲]:کاتوزیان، ناصر- قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، تهران، نشر میزان، ۱۳۸۱، چاپ ششم، ص ۷۸۳

[۱۳]:کاتوزیان،  ناصر-مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، تهران، انتشارات بهمن برنا، ۱۳۷۱، چاپ پانزدهم، ص ۳۷۷٫

[۱۴]:امامی، حسن- همان منبع، ص ۸۶

[۱۵]:محمدجعفر جعفری لنگرودی، دایره المعارف (دانشنامه حقوقی)، ج اول، تهران، انتشارات امیرکبیر، چاپ پنجم، ۱۳۷۵، ص ۱۸۸٫

[۱۶]:مقدم، فاطمه- مقاله: نحوه صدور اجرائیه و موارد آن در دفتر اسناد رسمی

[۱۷]:شهری، غلامرضا –حقوق ثبت اسناد و املاک، چاپ پانزدهم – پاییز ۱۳۸۴-صص۱۴۱ ـ ۱۴۰

مبحث اول- سند در حقوق انگلیس

سند ثبتی دارای خصوصیاتی است که هرکدام با عنوان اصل در حقوق انگلیس پایه‌گذاری شده است. به موجب اولین اصل، سند ثبتی ملک باید آینه تمام نمای حقوق و تعهداتی باشد که بر ملک ثبت شده تعلق گرفته است و صراحت این اطلاعات به گونه‌ای باشد که برای مثال مشتری با رجوع به آن بتواند از وضعیت حقوقی ملک (نام مالک، مستأجر و… و یا حقوق تعلق گرفته بر آن نظیر رهن) آگاهی یابد.

به موجب اصل دوم، شیوه‌ای که براساس آن یک ملک با وجود حقوق اشخاص ثالث (نظیر حق ارتفاق و انتفاع) قابل انتقال است، مورد اشاره قرار می‌گیرد. این طریق نباید هیچ گونه خللی به حقوق اشخاص ثالث وارد آورد و نهایتاً به موجب اصل سوم باید در سند ثبتی ملک به وضعیت تأمینی و بیمه‌ای آن اشاره شود.

به لحاظ مواردی که ذکر شد، در مرجع ثبت املاک دفاتر زیر موجود است:

۱ ـ دفتر ملک :این بخش از سند ثبتی در واقع به خصوصیات «ملک» مرتبط است و دارای اطلاعات جالبی در خصوص اینکه ملک آزاد یا تحت اجاره بوده یا حقوق دیگری به آن تعلق گرفته، می‌باشد.

۲ ـ دفتر مالکیت : این قسمت شامل ثبت نام و نشانی مالک است که «مالک ثبتی» نامیده می‌شود. اگر عنوان مالک با عبارت «مالک بر ملک طلق» مشخص گردیده باشد، بیانگر فقدان سابقه ثبتی بر ملک می‌باشد و صرفاً دلالت بر ثبت انتقال ملکی دارد که سند آن عادی است. مالک ثبتی دارای سند مالکیت است که از سوی دفترخانه ثبت کننده ملک به وی داده می‌شود. در هنگام ثبت مالکیت به حقوق اشخاص ثالث در ملک ثبت شده نیزـ به هر عنوان که باشد ـ اشاره می‌شود. مالکیت بر مال غیرمنقول لزوماً با سلطه فیزیکی بر آن محقق نمی‌گردد و سند مالکیت که در آن «ثبت مالکیت» شده، مهمترین دلیل بر تملک دارنده سند به حساب می‌آید.

۳ ـ دفتر تعهدات : در این دفتر تعهداتی که مالک یا مستأجر بر عهده دارد و نیز هزینه‌هایی که قانوناً باید برای ملک انجام شود، درج می‌گردد. در مورد املاک ثبت نشده اطلاعات این دفتر، در دفتر ثبت مالکیت درج می‌گردد، زیرا این نوع از املاک فاقد دفتر ملک و دفتر تعهدات می‌باشند.

مبحث دوم-اسناد و قرار دادهای الکترونیک

الزام قانون به ارائه اصل سند در جلسه دادرسی توسط اصحاب دعوی و لزوم احراز اصالت آنها توسط محاکم مسئله‌ایست که نظام دادرسی کشور را در انعطاف و توسعه دامنه پذیرش خود نسبت به اسناد با فرمت‌های الکترونیکی محتاط نموده و به‌رغم تصویب قانونی چون قانون تجارت الکترونیک، غالب شعب محاکم در پذیرش اینگونه اسناد جانب احتیاط را رعایت می‌نمایند.
همانگونه که در تعریف آمد، سند رسمی بایستی ضمن تنظیم در دفاتر اسناد رسمی یا ادارات ثبت در نزد مأمورین صلاحیتدار و در حدود صلاحیت آنها و وفق مقررات (م ۱۲۸۷ ق.م.) قابلیت استناد در مقام دعوی یا دفاع را نیز دارا باشد. (م ۱۲۸۴ ق.م.)
در نتیجه در موضوع اسناد الکترونیکی بایستی جنبه‌های مختلفی را بررسی کنیم
۱٫ وضعیت تقنینی داخلی نسبت به اسناد الکترونیک به چه صورت است؟
۲٫ وضعیت تقنینی و اجرایی نسبت به صدور و اعتباربخشی حقوقی اسناد الکترونیکی در کشورهای دیگر به چه صورت است؟
۳٫ اساساً استناد به اسناد الکترونیکی به لحاظ عملی چه بسترهایی را لازم دارد؟
برای روشن شدن مسئله به نظر می‌رسد برخورد واقعی و مصداقی با آن بیشترین کمک را خواهد کرد. همیشه قاعده‌ای حاکم است مبنی بر اینکه تاریخ معلم انسان‌هاست و کسی موفق خواهد بود که آزموده‌ها را با خود تطبیق دهد نه آنکه دوباره بیازماید که آزموده را آزمودن خطاست و نتیجه اینکه اگر می‌توانستیم آزموده‌های جهان را درحیطه کشورهای پیشرفته نقطه تمرکز قرار داده و صرفاً به تطبیق آن با خود برآئیم چه سودها با چه سرعت‌های بلابیانی که حاصل نمی‌شد، پیرو همین قاعده به چند نمونه می‌پردازیم.

قانون مدنی فرانسه ضمن پذیرش پدیده‌ای به نام سند رسمی الکترونیکی اشعار می‌دارد سند رسمی را می‌توان به صورت الکترونیکی صادر نمود مشروط که ایجاد و نگهداری آن تحت شرایط تعیین شده توسط شورای دولتی صورت پذیرد. (م ۱۳۱۷ اصلاحی ق.م. فرانسه) و نیز بیان می‌دارد رسمیت یافتن سند به صرف امضای آن توسط مأمور رسمی محقق می‌شود (م ۱۳۱۶ اصلاحی ق.م.فرانسه)
در سیستم حقوقی ایران نیز قانون پذیرفته است که گاهی ممکن است اسناد و ادله اثبات دعاوی به صورت داده پیام باشد و صرف شکل و قالب اینگونه اسناد نمی‌تواند دلیلی بر رد آنها توسط محاکم باشد. (م ۱۲٫ ق.ت. الکترونیک ایران)

همین قانون، داده پیام را شامل هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم که با وسایل الکترونیکی، نوری یا فناوری‌های جدید اطلاعات تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می‌شود می‌داند (بند الف م ۲ ق.ت.ا)

ماده ۱۴ قانون بروات استرالیا مصوب ۱۹۰۹ بیان می‌دارد که برات و سفته می‌بایست بصورت مکتوب باشند و خود همین قانون نوشته را شامل چاپ (Print) نیز دانسته است ضمن اینکه طبق ماده ۲۵ قانون تفسیر قوانین استرالیا مصوب ۱۹۰۱ واژه مکتوب شامل هر نوع ارائه و بازتولید عبارات، ارقام، طراحی‌ها یا شناسه‌هایی که قابل رؤیت می‌باشند معرفی و تفسیر شده است.
کشور آمریکا در سال ۱۹۹۹ با هدف استقرار تشابه حقوقی میان نوشته و امضای الکترونیکی با نوشته و امضای دستی بر روی کاغذ و از این طریق حذف موانع موجود بر سر راه تجارت الکترونیک، قانون متحدالشکل معاملات الکترونیکی را به تصویب رساند (Uniform Electronic Trunsation Act [UETA] 1999)

قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال در راستای تحقق موجبات همانندسازی نوشته و امضای کاغذی با نوشته و امضای الکترونیکی و اعتباربخشی به آن بلحاظ حقوقی به تصویب رسید و در ماده ۶ آن بیان شده است که اطلاعات می‌بایست به شکل نوشته باشد و این نوشته شامل داده پیام نیز می‌گردد مشروط که این اطلاعات برای ارجاعات بعدی نیز قابل دسترسی و استفاده باشد. بنابراین ماده ۶ قانون مذکور به‌طور روشن بیان کرده است که آثار و ارزش حقوقی یک سند مکتوب عیناً شامل اسناد الکترونیکی نیز خواهد شد و تردیدهایی که در مورد پذیرش اسناد الکترونیکی مطرح می‌شود را پایان داده است.

قانون نمونه آنیسترال ابزار بسیار سودمندی در تحلیل مسائل مربوط به تجارت الکترونیکی به شمار می‌آید و از همین روست که به‌طور گسترده در کشورهای زیادی با اقبال مواجه شده است که از جمله این کشورها آرژانتین، استرالیا، کانادا، برمودا، کلمبیا، فرانسه، هنگ‌کنگ، کره جنوبی، هند، ایرلند، فیلیپین، سنگاپور و اسلونی می‌باشد .

هر چند قانون نمونه آنسیترال در مورد تجارت الکترونیک مورد اقبال بسیاری از کشورها بوده و مبنای تنظیم قوانین تجارت الکترونیک در این کشورها می‌باشد اما به یقیین نمی‌توان گفت این مقررات شامل اسناد قابل انتقال نیز می‌باشد همچنان که بخش ۴ قانون معاملات الکترونیکی سنگاپور (Uniform transaction act of Singapore, 1998) مقرر می‌دارد بخش‌های ۲ و ۵ این قانون که در مورد نوشته و امضای الکترونیکی است شامل اسناد قابل انتقال نمی‌باشد. همچنین قانون تجارت الکترونیک متحدالشکل کانادا (The Canadian uniform Electronic commercial ACT 1999) به‌طور کلی بر اسناد قابل انتقال حاکم نخواهد بود چرا که اعتقاد بر

این است که درخصوص اینگونه اسناد مقررات مشروح خاص نیاز است
با توجه به تحولات چشمگیری که فناوری اطلاعات در امر تجارت ایجاد کرده و دو ویژگی سرعت و سهولت را به آن داده است دیگر لزومی ندارد که تجار به منظور مذاکره و تبادل اطلاعات درخصوص فعالیت‌های تجاری و انعقاد قرارداد مورد نظر خود در یک مجلس حاضر شوند بلکه آنان می‌توانند از طریق فناوری‌های نوین الکترونیک نظرات و پیشنهادات خود را برای مخاطب ارسال کنند، طرف مقابل نیز می‌تواند از همین طریق پاسخ داده یا پیشنهاد جدیدی را مطرح کند، حال چنانچه از این طریق عقدی بین طرفین تشکیل شود از آن به عنوان تشکیل عقد بین غائبین نام برده‌اند.
عقد غائبین عبارتست از عقدی که ایجاب و قبول آن، بدون مکالمه و مذاکره (بوده و صرفاً) از راه دور بوسیله نامه، تلگراف، قاصد و … انجام می‌شود. این عقود که طرفین (آنرا) به طور مشافهه واقع نمی‌سازند عقد مکاتبه نیز نام گرفته است.

عقودی که از طریق اینترنت منقعد می‌شوند در زمره عقود بین غائبین محسوب می‌گردد، زیرا اولاً عقد به طور مشافهه انجام نمی‌شود و از طریق واسطه‌های الکترونیکی صورت می‌پذیرد و ثانیاً در عقود مذکور ممکن است بین ایجاب و قبول فاصله زمانی و بین متعاقدین فاصله مکانی وجود داشته باشد. گرچه قانون مدنی ایران در مورد عقد غائبین ساکت است، ولی نمی‌توان در مورد صحت آن تردید کرد، زیرا عرف تجاری آنرا پذیرفته و دلیلی بر بطلان آن در قوانین موضوعه یافت نمی‌شود. مضافاً اینکه در حقوق ایران اصل بر صحت معاملات و قراردادهای منعقده بین افراد است مگر اینکه دلیلی بر فساد وجود داشته باشد. از آنجا که دلیلی بر بطلان عقد غائبین وجود ندارد باید آنرا حمل بر صحت کرد. لذا قراردادهای الکترونیک که در زمره عقود غائبین قرار می‌گیرند صحیح و معتبر است اما که به‌رغم سرعت بخشی‌شان به روابط تجاری بین افراد و نیز گسترش تجارت داخلی و بین‌المللی، بدلیل عدم حضور طرفین و ناشناخته بودن آنها برای یکدیگر، ممکن است مسائل پیچیده و مشکلاتی را نیز در پی داشته باشند.

نوشته، امضاء، اصالت، سه عنصر اصلی تشکیل‌دهنده صورت یک سند معتبر است. این سه عنصر در قانون تجارت الکترونیکی کاربرد زیادی دارد، طبق تعاریف قانونی موجود، سند عبارتست از هر نوشته‌ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد (ماده ۱۲۸۴ ق.م.) که به دو دسته رسمی و عادی تقسیم می‌شود. تفاوت سند عادی و رسمی در آثار حقوقی آن است و این تقسیم‌بندی در حال حاضر صرفاً در مورد اسناد سنتی پذیرفته شده است و در مورد اسناد الکترونیکی بدلیل نو پدید بودن‌شان هنوز قاطعیتی وجود ندارد و حتی در برخی کشورها مانند ایران دیده می‌شود به رغم این که قانون مناسبی برای تعیین تکلیف اسناد مذکور به تصویب رسیده است در مرحله اجرا همچنان سیستم حقوقی و قضایی کشور بلاتکلیف است.

اسناد الکترونیکی پیشینه‌هایی است که به روش رایانه‌ای تولید، منتقل و نگهداری می‌شوند، ممکن است این اسناد را به شیوه الکترونیکی پدید آورد و یا اینکه از شکل اصلی خود به شکل الکترونیکی درآورد. برای اینکه اسناد الکترونیکی هم مانند دیگر انواع سند از وجهه قانونی برخوردار شوند و دارای ارزش استنادی باشند، باید از محتوا، شکل و ساختار برخوردار شوند. محتوا، چیزی است که اطلاعات را منتقل می‌کند مثل متن، داده، نشانه‌ها، اعداد، عکس‌ها، صداها و تصاویر. شکل، سابقه اطلاعاتی است که درک از محیط فنی و کاری مرتبط با سند را افزایش می‌دهد، مثل ابرداده، کاربرد نرم‌افزار، الگوهای منطقی کار و یا منشأها مانند نشانی، عنوان، ارتباط با هدف یا فعالیت و … . ساختار نیز به پیدایش و نظم محتوای سند گفته می‌شود، مثل ارتباط بین فایل‌ها، موضوعات، زبان، نوع قلم، اندازه قلم، صفحه‌بندی و دیگر روش‌های اصلاح متن. به این ترتیب برخورداری اسناد الکترونیکی از محتوا شکل و ساختار به این معنی است که این اسناد دارای اطلاعاتی است که انعکاس دقیقی از رخدادها را در زمان خاصی می‌نمایاند و می‌توان از سیاق و شکل آنها، دوره تولید و نوع بهره‌گیری از آنها را فهمید.

[۱] . Mirror principle.

[۲] . Curtain Principle.

[۳] . Guarantees Principle.

[۴] . Property register.

[۵] . Proprietorship register.

[۶] . Registered Proprietor.

[۷] . Fee simple owner.

[۸] . Alain Pottage, “Evidencing Ownership”, in: Bright & Dewar, op cit.p 131-132.

بهره‌گیری از محصولات پیشرفت تکنولوژی و استفاده از ابزارهای نوین، همواره در تسهیل و سرعت‌بخشی به فعالیت‌ها و تعاملات نوع بشر جایگاه ویژه‌ای را به خود اختصاص داده است، تا حدی که امروزه یکی از شاخص‌های مهم تقسیم‌بندی کشورها به دسته‌ه ای عقب‌مانده، در حال توسعه و توسعه یافته یا پیشرفته، میزان بهره‌گیری از همین امکانات نوین است. در مورد اینترنت و رایانه نیز امروزه همین حکم صادق است و بهره‌گیری از آن به‌عنوان ابزار الکترونیک موجد فایده‌های بسیاری در زندگی بشر بوده و خواهد بود. از جمله فایده‌ها و محاسن بکارگیری این ابزار خصوصاً در عرصه تولید اسناد عبارتند از اینکه:

اسناد الکترونیکی محلی نبوده و با بهره گرفتن از فناوری ارتباطات راه دور از هر محلی قابل استفاده می‌باشند.

همزمان افراد متعددی می‌توانند از پیشینه‌های این اسناد استفاده کنند.

به‌سادگی قابل نسخه‌برداری می‌باشند.

از انعطاف‌پذیری بسیاری برخوردارند، به شکلی که ویرایش، بازآرایی، شکل‌دهی مجدد و ترکیب اطلاعات در آنها به سادگی امکان‌پذیر است.

از حجم کمی نسبت به اسناد کاغذی برخوردارند و حتی قابلیت فشردگی بیشتر اطلاعات نیز در آنها وجود دارد.

اما به رغم محاسن فراوانی که صرفاً به بخشی از آنها اشاره شد، اشاره شد استفاده از اسناد الکترونیک در کنار فوائد بسیار زیاد، از معایبی نیز برخوردار می‌باشد. امکان تغییر اسناد الکترونیکی به ویژه در روند واگذاری آن بسیار بیشتر از یک سند کاغذی است و انکار آن به راحتی ممکن است و نیز احتمال گم شدن آن در فضای وسیع مجازی به راحتی قابل تصور است، از سوی دیگر نبود مقررات کافی و عدم تعیین تکلیف اجرای قطعی قواعد موجود در ارتباط با اسناد الکترونیک و ارکان آن همچون امضای الکترونیکی و وجود مقررات دست و پاگیر سنتی و نیز متعدد و تفاوت سیستم‌ها و برنامه‌های ایجاد و خوانش یک سند که گاهی باعث عدم امکان بازگشایی سند می‌شود همه و همه از عواملی است که روند جهانی شدن تعاملات الکترونیک را در کشورهای جهان با کندی مواجه ساخته است. اما به رغم مشکلات و موانع یادشده امروزه شتاب خوبی در جهت متمایل ساختن سیستم‌های دستی کاغذی به سوی استفاده از فن‌آوری مبتنی بر وب‌سایت و اسناد الکترونیکی برای رسیدن به سطوح بالایی از کفایت و اطمینان دیده می‌شود .

پیش از به رسمیت شناختن اسناد الکترونیکی قابل انتقال همچون چک الکترونیکی در برخی از کشورها مانند آمریکا، بانکداران در مقابل شیوع این سند به جای اسناد سنتی کاغذ محور مقاومت می‌کردند، زیرا گمان می‌کردند که پذیرش این نوع اسناد به منزله فرار از مقررات حاکم بر اسناد می‌باشد و اظهار داشتند که آنچه در اسناد با اهمیت بالا و بالاخص در اسناد تجاری مهم است عنصر قبض و تصرف است که به‌طور معمول برای اثبات دارندگی آن‌ها ضروری است، هم‌چنین وضعیت درستی امضای الکترونیکی نیز محل تردید است و بنابراین اعتبار اسناد الکترونیکی مبهم می‌باشد.

غیر قابل اجتناب بودن استفاده از سیستم‌های الکترونیکی بدون کاغذ در جریان انتقال و ویرایش اسناد باعث شد که در سال ۱۹۸۰ اصلاح کنندگان ماده ۴ قانون متحدالشکل تجاری ایالت یوتای آمریکا چندین روش را برای تطبیق این قانون با سیستم‌های الکترونیکی که در دهه‌های آتی جایگزین سیستم‌های موجود می‌شدند مقرر نمایند .

که به دنبال آن قانون متحدالشکل معاملات الکترونیکی آمریکا در سال ۱۹۹۹ با هدف استقرار تشابه حقوقی میان نوشته و امضای الکترونیکی با نوشته و امضای دستی بر روی کاغذ و حذف موانع موجود بر سر راه تجارت الکترونیک به تصویب رسید .

دقیقاً همان هدفی که یک سال قبل از تصویب این قانون در قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال مصوب کمیسیون حقوقی تجارت بین‌الملل سازمان ملل دنبال می‌شد.
امضاء الکترونیکی

برخی حقوق دانان امضاء را چنین تعریف کرده‌اند:

نوشتن اسم یا اسم خانوادگی (یا هردو) یا رسم علامتی خاص که نشانه هویت صاحب علامت است در ذیل اوراق و اسناد عادی یا رسمی که متضمن وقوع معامله یا تعهد یا قرار یا شهادت و مانند آنهاست یا بعداً باید روی آن اوراق، تعهد یا معامله‌ای ثبت شود (سفید مهر).
در حقوق فرانسه، آمریکا و انگلیس نیز تعریف مشابهی از امضاء ارائه شده است .

اما در فضای الکترونیکی که نوشته‌ها تجسم بیرونی و مادی ندارند و تبادل اطلاعات در یک محیط مجازی صورت می‌گیرد، یک رمز، یک پیام یا هر روش غیرمادی می‌تواند تحت شرایطی از ارزش اثباتی امضاء به مفهوم سنتی آن برخوردار باشد.

برای امضاء الکترونیکی تعاریف مختلف و متفاوتی ارائه شده است، به عنوان مثال آنسیترال مقرر می‌دارد:
«امضای الکترونیک، داده‌هایی در شکل الکترونیک است که به یک داده پیام دیگر منضم شده و یا به طور منطقی به آن ضمیمه گردیده و به عنوان وسیله‌ای برای شناسایی امضاء‌کننده‌ی آن داده پیام و تأیید اطلاعات موجود در آن از سوی امضاء‌کننده به کار گرفته شده است»
و نیز مقرر می‌دارد «هرگاه قانون، وجود امضاء را ضروری بداند، داده پیام، امضاء شده محسوب خواهد شد اگر:

الف) از روشی برای تعیین هویت شخص و تأیید اطلاعات موجود در داده پیام استفاده شود.
ب) از روش بکار گرفته شده، متناسب با موضوعی که داده پیام برای آن ایجاد یا ارسال شده، با توجه به اوضاع و احوال، از جمله هرگونه توافق خصوصی، اطمینان حاصل شود»
در مقابل براساس دستورالعمل شماره CE/93/1999 پارلمان و شورای اروپا مورخ ۱۳ دسامبر ۱۹۹۹ «منظور از امضای الکترونیکی، داده‌ی الکترونیکی است که به سایر داده‌های الکترونیکی متصل یا منطقاً مرتبط بوده و روشی برای احراز اصالت به شمار می‌رود. (همان، ص ۱۷۹۴)
قانون مدنی فرانسه در قسمت دوم ماده ۴-۱۳۱۶ پس از تعریف امضاء، در انطباق با دستورالعمل اروپایی مصوب ۱۳ دسامبر ۱۹۹۹، امضای الکترونیکی را چنین تعریف می‌کند:
«در صورتی که امضاء، الکترونیکی باشد، این امضاء در عمل عبارت از رویه منطقی است که شناسایی رابطه امضاء را با سندی که منضم به آن است تضمین می‌کند. اصل بر مطمئن بودن این رویه است، مگر آنکه دلیل مخالفی در بین باشد. هنگامی که امضای الکترونیکی انجام می‌شود، هویت امضاء‌کننده و تمامیت سند را با توجه به شرایط مقرر در مصوبه شورای دولتی تضمین می‌کند»
برابر بند «ی» از ماده ۲ قانون تجارت الکترونیک ایران «امضای الکترونیکی عبارت از هر نوع علامت منضم شده یا به نحو منطقی متصل شده به داده پیام است که برای شناسایی امضاء‌کننده داده‌پیام مورد استفاده قرار می‌گیرد.»

در یک دسته‌بندی، امضای الکترونیکی به لحاظ ارزش اثباتی آن به دو دسته ساده و مطمئن تقسیم می‌شود. امضای الکترونیکی ساده مطابق بند «ی» ماده ۲ قانون تجارت الکترونیک می‌باشد که در بالا به آن اشاره شد، اما امضای الکترونیکی مطمئن براساس ماده ۱۰ همان قانون، امضایی است که
«الف: نسبت به امضاء‌کننده منحصر به فرد باشد،

ب: هویت امضاءکننده‌ی داده پیام را معلوم کند،

ج: بوسیله‌ی امضاء‌کننده و یا تحت اراده‌ی انحصاری او صادر شده باشد،

د: بنحوی به یک داده پیام متصل شود که هرگونه تغییر در داده پیام قابل تشخیص باشد.»
قانون نمونه‌ی آنسیترال در تعریف امضای الکترونیکی مقرر می‌دارد:

«امضای الکترونیک، داده‌هایی در شکل الکترونیک است که به یک داده پیام دیگر منضم شده و یا به‌طور منطقی به آن ضمیمه گردیده و به‌عنوان وسیله‌ای برای شناسایی امضاء‌کننده آن داده پیام و تأیید اطلاعات موجود در آن از سوی امضاء‌کننده به‌کار گرفته شده است».
در واقع امضای الکترونیک یک پدیده‌ی فنی و الکترونیک است و به هر طریقی که صورت گیرد بی‌نیاز از مسائل فنی و تکنولوژیک نیست. نحوه انجام امضاء، انواع آن، شرایط صحت و کنترل و زیرساخت‌های امضای الکترونیک و فن‌آوری‌های مربوط از جمله مسائل فنی امضای الکترونیک برعهده علوم رایانه‌ایست. بنابراین پرداختن تخصصی به آن مستلزم بکارگیری تعاریف و اصطلاحات مهندسی پیچیده‌ای است که در تخصص علوم رایانه‌ای، الکترونیک و ریاضیات می‌باشد اما به‌هرحال از آنجا که بحث اسناد و امضای الکترونیک یک بحث میان‌رشته‌ای و دارای آثار حقوقی فراوانی است و نیز بخش قابل توجهی از قوانین را به خود اختصاص داده است آشنایی اجمالی با آن درحد کلیات ضروری به‌نظر می‌رسد.

برخی بر این اعتقاد هستند که باید امضای الکترونیکی را از سایر دلایل که از راه دور یا با بهره گرفتن از دستگاه ایجاد می‌شوند نظیر نمابر و فتوکپی تفکیک کنیم، زیرا استفاده از آن در مقام دعوی یا دفاع منوط به ارائه اصلشان است .

اما برخی دیگر به چنین تفکیکی قائل نیستند و معتقدند این واسطه‌ها همانند اطلاعات ضبط شده در رایانه می‌تواند به عنوان امضای الکترونیکی در نظر گرفته شود، به ویژه از آن رو که ارسال نمابر یا گفتگوی تلفنی از طریق رایانه نیز کاملاً عملی است. با این حال دلیل الکترونیکی، خواه از طریق یک واسط الکترونیکی ارسال شود و خواه اطلاعات در آن ذخیره شود فاقد اصل به مفهوم حقوق سنتی است .

امضاء دست‌نویس با صاحب خود ارتباطی زیست شناختی دارد اما استفاده از آن بر روی یک سند مانع تغییر پنهانی سند نمی‌شود. امضاء مکتوب مدرکی است دال بر تأیید سند توسط صاحب امضاء، حال آنکه امضاء الکترونیکی (شامل تمام فرم‌های آن از جمله امضای دیجیتالی) دلیلی بر عملکرد یک کلید اختصاصی بر روی سند می‌باشد. امضاء الکترونیکی است که به ما می‌گوید یک سند الکترونیکی از زمان امضاء به بعد تغییر کرده یا نکرده است. اگر کلید رمز گواهی امضاء به تنهایی در اختیار یک نفر باشد می‌توان اینگونه فرض کرد که امضاء، نشان‌دهنده رضایت همان فرد است و اسناد امضاء شده توسط کلید رمز حقیقتاً توسط فرد مورد نظر امضاء شده است .
ساختار امضای الکترونیکی

ساختار اصلی امضای الکترونیکی بدین صورت است که نویسنده اطلاعات الکترونیکی این اطلاعات را توسط کلید رمزنگاری محرمانه (خصوصی) خود امضاء می‌کند. بنابراین، این کلید باید توسط کاربر برای همیشه مخفی نگهداشته شود. زیرا امضاء توسط کلید عمومی مربوط به امضاء کننده سند قابل کنترل می‌باشد، بطوری که کلید عمومی برای همگان قابل رؤیت و دسترسی باشد.
تولید امضای الکترونیکی با رعایت روند زیر ایجاد می‌شود؛

مرحله اول: ایجاد واحد داده‌هایی است که باید امضاء شود (این اطلاعات ممکن است متن، شکل، مختلط این دو و … باشد)

مرحله دوم: ایجاد یک مقدار درهم از داده‌هاست که معمولاً چکیده پیام نامیده می‌شود. این عمل حاصل پردازش‌های ریاضی یک الگوریتم می‌باشد که شکل دیجیتالی فشرده را ایجاد می‌کند بطوری که اگر حتی یک بیت از داده‌های مورد نظر تغییر کند، در مقدار درهم مربوطه تغییرات گسترده‌ای بوجود می‌آید.

مرحله سوم: امضاء‌کننده مقدار درهم را با کلید خصوصی خود رمزگذاری نموده و امضای الکترونیکی خود را برای واحد داده تولید می‌کند. این مورد مقداری منحصر به فرد بوده و می‌بایست به داده متصل یا ملحق گردد.

مرحله چهارم: کنترل مجدد امضای الکترونیکی با تولید مجدد مقدار درهم همان واحد داده توسط الگوریتم قبلی است.

برخی امضای الکترونیکی را با امضای دیجیتال متفاوت از هم گرفته و قائل به این هستند که امضای الکترونیکی صرفاً شامل اشکال اسکن شده امضای سنتی و دستی می‌باشد که در سیستم‌های اتوماسیون اداری سازمان‌ها و نیز بانکها از آن استفاده می‌شود، در حالی که امضای دیجیتال یک قفل و رمز الکترونیکی است در قالب یک سری اطلاعات اضافی که با قرار گرفتن در کنار اطلاعات اصلی باعث حصول اطمینان از صحت و سندیت مطالب می‌شود. نقدی که به این دیدگاه وارد است، این است که اگر بحث الکترونیک و تجهیزات الکترونیکی شامل رایانه و تجهیزات مربوط به آن، از جمله برنامه‌های رایانه‌ای محسوب بشود، در نتیجه مفهوم واژه الکترونیک قابلیت تفسیر موسع در تمامی ابعاد از جمله امضای دیجیتال را نیز خواهد داشت و ضرورتی برای لحاظ تفاوت میان امضای الکترونیکی با امضای دیجیتالی وجود نخواهد داشت. البته از آنجا که مقدمه ذکر شده یعنی قابلیت توسعه مفهوم واژه الکترونیک به کلیه مصادیق نرم‌افزاری از جمله امضای دیجیتال یک بحث مهندسی و خارج از صلاحیت علمی نویسنده است، اخلاق علمی حکم می‌کند که این مطلب در قالب یک سئوال یا نقد در انتظار پاسخ متخصصین مربوطه بماند. در نتیجه برای رعایت و احترام به نظریه قائلین به تفاوت میان امضای الکترونیک و امضای دیجیتال به بخشی از مباحث فنی مطرح در حوزه امضای دیجیتال نیز اشاره می‌کنیم.

امضای دیجیتال

امضای دیجیتال نه دارای شکل ظاهری و نه قابل مشاهده است، بلکه یک تکنیک رمزنگاری بر پایه شیوه نامتقارن است که ارتباطات، اسناد و به طور کلی داده‌ها را بنابر خواسته صاحب امضاء به صورت رمز در می‌آورد.

رمزنگاری شیوه‌های متعددی دارد که هر روز بنابر پیشرفت علم رمزنگاری و ابزارآلات دانش و فناوری اطلاعات، در حال تغییر است. امضای دیجیتال امکان انجام اموری مانند احراز هویت، احراز سندیت و عدم انکار را فراهم می‌آورد. امضای دیجیتال گویای این است که شخص فرستنده ظاهری، همان فرستنده اصلی است، هر چند در دنیای الکترونیکی نیز همانند جهان واقعی امکان تقلب وجود دارد.

امضای دیجیتال انواعی دارد و تفاوت اصلی آنها در روش‌های مورد استفاده آنها برای رمزنگاری است. اما کلیتی که بر این شیوه‌ها حاکم است نوع رمزنگاری یعنی همان رمزنگاری مبتنی بر کلید نامتقارن و hash است که شیوه‌ی کار آن به‌صورت کلی به شرح زیر است:
در رمزنگاری نامتقارن از کلیدهای عمومی و خصوصی استفاده می‌شود. کلید عمومی کلیدی است که همراه اطلاعات برای طرف مقابل فرستاده می‌شود و او می‌تواند این کلید را در اختیار داشته باشد. اما کلید خصوصی به هیچ وجه نباید به کسی داده شود، چون به نوعی، گذر واژه شماست و از آن برای رمزنگاری اطلاعات هنگام ارتباط با یک شخص خاص با یک حلقه کلید عمومی (Public key ring) و رمزگشایی پس از آن استفاده می‌شود.

زمانی که یک کلید، مورد تأیید قرار می‌گیرد، در حقیقت مجموعه‌ای از اعداد و حروف تأیید شده و منحصر به فرد می‌باشد که در ضمیمه گواهی قرار داده می‌شود. الگوریتم‌هایی که امروزه برای این کار استفاده می‌شود دارای تنوع زیادی است، اما الگوریتم‌های رمزنگار rsa, el jamal الگوریتم‌های Sha, hashing, 5 md از جمله عمومی‌ترین و پرکاربردترین آنهاست.
چنانچه سازوکارهای متعدد و متفاوتی برای ساخت امضاهای دیجیتالی به کار رود، پراکندگی چشمگیر و مشکلات ناشی از فعل و انفعالات متقابل این سازوکارها بروز خواهد نمود. با این وجود، تلاش در جهت استانداردسازی و توافق بر روی الگوریتم‌ها یا سازوکارهای ویژه، متضمن این خطر خواهد بود که ممکن است سرمایه‌گذاری وسیع بر یک راه‌حل خاص انجام شود که بعداً ضعف‌های جدی آن آشکار گردد. به عنوان مثال الگوریتم MD5 که به‌طور گسترده در ایجاد امضاهای دیجیتالی مورد استفاده قرار گرفته بود، پس از مدتی دارای نقایصی تشخیص داده شد که گاه امکان جعل را فراهم می‌نمود و سبب شد که از آن به بعد این الگوریتم توصیه نشود، به همین سبب این نکته مهم است که هرگونه قانونگذاری درباره امضاهای دیجیتالی نمی‌بایست به فناوری خاصی که برای ساخت امضاء دیجیتالی لازم است وابسته گردد. دلیل دیگری که برای اجتناب از الگوریتم‌های تحمیلی (مصوب) وجود دارد این است که برنامه‌های مختلف، اغلب نیازمند سازوکارهای متفاوتی هستند که همین موضوع می‌تواند به استفاده از الگوریتم‌های متفاوتی بیانجامد.
جایگاه امضای الکترونیکی در نظام سنتی ادله اثبات دعوی

همانطور که گفته شد، امضای الکترونیکی برخلاف امضای دستی یا مندرج در اسناد کاغذی، در یک محیط الکترونیکی و با بهره گرفتن از روش‌ها و فناوری‌های الکترونیکی ایجاد می‌شود. برای اینکه چنین امضایی در مقام دعوی یا دفاع قابل استفاده باشد ضروری است که برخی از ویژگی‌های مهم امضای دستی، یعنی تک (منحصر به فرد) بودن، تعیین‌کننده‌ی هویت، تحت کنترل داشتن و نیز امکان ممیزی را داشته باشد. بدین منظور هر روز بر کیفیت استانداردهای فنی‌ای که چنین خصوصیاتی را تضمین می‌کنند افزوده می‌شود، با این حال تفاوت‌های زیادی بین نوشته‌های الکترونیکی و اسناد کاغذی وجود دارد که باعث تفاوت در آثار حقوقی هر یک از دو نوشته می‌شود. از جمله این تفاوت‌ها این است که اسناد کاغذی در اصل نمونه‌های فیزیکی بی‌مانند هستند، حال آنکه داده الکترونیکی نامحسوس بوده و قابل تغییر است. از سوی دیگر در اسناد کاغذی، وضعیت ذخیره شده و وضعیت قابل قرائت یکسان است. سند کاغذی بی واسطه قابل قرائت است و ذخیره‌سازی اغلب به زبانی انجام می‌شود که کاربر بدون آموزش ویژه آنرا درک می‌کند و سرانجام اینکه دستکاری یک سند کاغذی باید فیزیکی باشد و غالباً قابل تشخیص است در حالیکه دستکاری الکترونیکی را به کمک چشم نمی‌توان کشف کرد. (جکوئز، ۲۰۰۱، ص ۴۲)
پاراگراف دوم از ماده ۹ قانون نمونه آنسیترال معیارهایی را جهت تعیین ارزش اثباتی داده پیام ارائه نموده است که عبارتست از: میزان اعتبار روش تولید، ذخیره و یا مبادله داده پیام، روش حفاظت از تمامیت داده، روش شناساندن اصل ساز و هر عامل مرتبط دیگر.

اقدام قانونگذار فرانسه در اصلاح قانون مدنی این کشور تحت تأثیر نظریه نوینی است با عنوان «معادل‌های کارکردی». این نظریه نوشته را به شکل و قالب خاصی محدود نمی‌کند، بلکه در عوض کارکردهای اساسی نوشته را بیان می‌کند و هر مدرکی را که این کارکردها را ارائه دهد به عنوان نوشته تلقی می کند. با توجه به آثار منتشر شده از سوی آنسیترال که تأثیر قابل توجهی بر شکل‌گیری و رواج این نظریه داشته است کارکردهای اساسی نوشته را اینگونه می‌توان خلاصه کرد:
عدم قابلیت تغییر، قابلیت خوانده شدن و ثبات و دوام.

قانونگذار فرانسه و دیوان تمیز این کشور «شناسایی شخص منشأ نوشته» را نیز به این مجموعه افزوده است.

مشکل تعیین هویت در سیستم‌های باز که طرفین از پیش درخصوص حقوق و تکالیف خود توافق نکرده‌اند و همدیگر را نمی‌شناسند همچنان باقی است. به‌عنوان مثال در معاملات از طریق اینترنت که در یک طرف آن تجار، شرکت‌ها و مؤسسات تجاری و خدماتی و در طرف دیگر، عمدتاً مصرف‌کنندگان قرار دارند، تضمین هویت امضاء کنندگان ضرورت دارد. از این‌رو از زمانی که فناوری امضای الکترونیکی مطرح شده، یکی از دغدغه‌های اصلی قانونگذاران ملی و سازمان‌های تجاری بین‌المللی و اتاق‌های بازرگانی این است که مرجع ثالثی، اعتبار پیام را از طریق تعیین هویت امضاءکننده دیجیتال تضمین کند. این مرجع ثالث اصطلاحاً «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی» یا «دفاتر خدمات الکترونیکی» یا «مراجع گواهی» نامیده می‌شوند.
اعتبار امضای الکترونیکی در کشورها

شاید بتوان گفت تمام اعتبار و اثر حقوقی یک نوشته الکترونیکی خصوصاً در عرصه قراردادهای تجاری به امضایی است که بصورت الکترونیکی به آن الحاق می‌شود.

درباره امضای الکترونیکی قانونگذاران و حقوقدانان تعابیر متفاوتی دارند و هر کدام بر جنبه خاصی از آن توجه کرده‌اند، برخی به مسائل فنی و برخی دیگر به جنبه‌های حقوقی آن توجه داشته‌اند. بند یک ماده ۲ قانون تجارت الکترونیک ایران، امضای الکترونیکی را عبارت از هر نوع علامت منضم شده یا به نحو منطقی متصل شده به داده پیام که برای شناسایی امضا‌کننده «داده پیام» است می‌داند.
در دادگاه‌های استرالیا و در جریان رسیدگی به پرونده مورتن دادرس این پرونده بیان داشت هر علامتی که نشان دهنده عمل شخصی باشد، برآورنده معنای امضاء خواهد بود. همچنین دادرس پرونده کیفری مور بیان نمود که امضا تنها یک علامت است و در جایی که قانون موضوعه صرفاً مقرر می‌دارد یک سند می‌بایست امضاء شده باشد، این شرط قانونی با اثبات این که علامتی بر روی سند بوسیله او و یا نماینده‌اش محقق شده، تأمین خواهد شد .

برخورد یوتا نیز با امضای الکترونیکی تشریفاتی نیست و تصریح دارد که اگر به موجب قانون، امضای قراردادی الزامی باشد، این شرط می‌تواند با وسایل الکترونیک مجهز به فناوری تولید امضاء، محقق شود، مشروط که قصد امضاء محرز باشد.

ماده ۷ قانون نمونه آنسیترال درباره تجارت الکترونیکی بر شناسایی و قصد تأکید دارد، بدین مضمون که اگر قانون، امضای شخصی را لازم بداند، این شرط در مورد داده پیام نیز وجود دارد اگر:
الف) شیوه‌ای برای شناسایی آن فرد و مشخص کردن اینکه وی اطلاعات موجود به شکل داده پیام را تصدیق نموده وجود داشته باشد.

ب) شیوه مذکور در تشخیص هدف از ایجاد یا ابلاغ داده پیام با لحاظ تمام قرائن، از جمله توافقات مربوط استنادپذیر باشد. .

اما در دستورالعمل امضاهای الکترونیک اتحادیه اروپا، به قصد اشاره‌ای نشده است و مواد مربوط به امضاهای الکترونیکی در دستورالعمل مذکور بیشتر بر شناسایی امضاء‌کننده از طریق تصریح به ملاحظات فنی تکیه کرده است .

قانون امضای الکترونیکی ایالت یوتای آمریکا اینگونه مقرر داشته است که ابتدا یک مقام دولتی به عنوان مرجع گواهی‌کننده، هویت شخص (الف) را احراز می‌کند، سپس او را به کلیدهای خصوصی و عمومی مرتبط می کند و در ضمن از شخص مزبور می‌خواهد تا نام جدیدی را که خاص اوست و وی را از سایر اشخاس متمایز می‌کند، انتخاب نماید. این نام یک «کد رایانه‌ای» است و در جهان منحصر به فرد است. کلید خصوصی اختصاص داده شده به عنوان «امضاء رقمی» مشارالیه است و برای آنکه فراموش نشود و حفاظت گردد باید در ابزاری رایانه‌ای مانند «کارت هوشمند» ذخیره شود و البته عرضه‌کنندگان این کارت نیز مسئولیت حفظ اسرار اشخاص را خواهند داشت. علاوه بر این، گواهی اعطاء شده باید هر سال یکبار تجدید شود. در صورتی امضای مزبور معتبر است که ارسال‌کننده‌ی پیام چنین قصدی را داشته باشد .

نکته قابل ذکر این است که در ارتباط با لزوم قصد امضاء، قوانین گوناگون، مقررات متفاوتی وضع نموده‌اند و همانطور که گفته شد دستورالعمل اروپایی مصوب ۱۹۹۹ به لزوم داشتن قصد امضاء اشاره ندارد در حالی که مثلاً قانون یوتا به این امر تصریح نموده است.

اگر به موجب قانون، امضای معامله‌ای الزامی باشد، این تعهد در صورتی محقق می‌گردد که قصد قبول تعهد و امضاء در پایگاه اینترنتی به اثبات برسد. حتی اگر قانون چنین الزامی نداشته باشد طراحی پایگاه، مصلحت خواهد بود. بنابراین تنظیم قرارداد را می‌توان بدین شیوه اثبات کرد که شخصی با رعایت تشریفات مشخص شده در پایگاه اینترنتی، صریحاً قصد التزام خویش را ابراز داشته است (کریستیانا هولتمارگ رامبرگ …..) ممکن است گاهی اعلام اراده و قصد حتی به اشتباه صورت گیرد و این اشتباه ارتباط تنگاتنگی با حالتی دارد که یک شخص بدون داشتن قصد التزام، به موجب یک قرارداد متعهد می‌شود. دو جنبه مهم روابط الکترونیکی یعنی سرعت و خودکار بودن آن خطر اشتباهاتی را افزایش می‌دهد که جبران یا جلوگیری از آثار آنها قبل از وصولشان به دست مخاطب آسان نیست .

به هر حال همانگونه که پیشتر هم اشاره شد بهره‌گیری از شیوه‌های تعامل الکترونیکی در کنار محاسن بسیار و متعدد از مشکلاتی نیز برخوردار است که از جمله آن مشکلات همین بحث بروز خطا در تعهد و تصدیق و آثار مترتب بر آن است. با بررسی قوانین مصوب در کشورهای مختلف در می‌یابیم که رویکردهای مختلفی نسبت به آثار این مسئله اتخاذ شده است به این معنی که برخی آثار خطا را متوجه فردی می‌دانند که مرتکب این خطا شده است و برخی آثار خطا را متوجه طرفی می‌دانند که با تکیه به این خطا عملیاتی را انجام داده است.

در صورت لزوم برای تمرکز روی اینگونه مباحث فنی- حقوقی لازم است تخصصی‌تر و در یک مقال و مجال اختصاصی تمام شئون و آثار و دیدگاه‌ها را بطور دقیق بررسی کنیم.
در این مقاله ترجیح نویسنده بر این است که دایره بحث از سند و امضای الکترونیکی فراتر نرفته و با بررسی این موضوع در کشورهای مختلف از جمله ایران تا حد امکان به تسهیل مسیر رسمیت بخشی حقوقی به اسناد الکترونیکی کمک نماید.

سیستم‌های باز و بسته در مبادلات الکترونیکی

با بهره گرفتن از روش دیجیتال یا امضای مبتنی بر رمزنگاری نامتقارن، تمامیت سند، محرمانه بودن اطلاعات (در صورت لزوم) و امنیت داده‌ها تضمین می‌شود، اما یک مسئله مهم حل نشده باقی می‌ماند و آن تضمین هویت امضاء‌کننده است. در واقع به‌لحاظ حقوقی، مهمترین اثر امضاء، اثبات رابطه‌ی سند با کسی است که امضاء به او نسبت داده شده است. امضای الکترونیکی مطمئن یا دیجیتال به تنهایی قادر به تضمین هویت امضاء‌کننده نیست. آنجا که طرفین رابطه حقوقی، تجار بزرگ بین‌المللی با شرکت‌های چندملیتی هستند، این مشکل کمتر بروز می‌کند؛ زیرا طرفین یکدیگر را بخوبی می‌شناسند و از توانایی‌های مالی و فنی و انسانی یکدیگر بخوبی آگاه هستند. در این گونه موارد، صرف مبادله داده‌های رمزنگاری شده برای اثبات وجود رابطه حقوقی و محتوای آن کفایت می‌کند. همچنین در مواردی که طرفین مبادله الکترونیکی، قبل از ورود به محیط الکترونیک درخصوص نحوه انجام این مبادلات و حقوق و تکالیف خود توافق می‌کنند و هویت هر یک از طرفین برای طرف دیگر آشکار است، مشکل تعیین هویت اساساً فرصت بروز نمی‌یابد .
اینگونه موارد را که طرفین یک مبادله الکترونیکی درخصوص نحوه مبادله و ارزش اثباتی آن توافق کرده‌اند را «سیستم بسته» می‌گویند و به مواردی که چنین توافقی بین طرفین مبادله الکترونیکی وجود ندارد «سیستم باز» اطلاق می‌شود .

ارزش اثباتی امضای الکترونیکی در سیستم‌های بسته

زمانی که فناوری امضای دیجیتال برای اولین بار معرفی شد تصور این بود که استفاده اصلی آن در معاملات باز خواهد بود، ولی رویه تجارت الکترونیکی در عمل نشان داده که در ارتباط بین تجار استفاده از فناوری امضای دیجیتال بیشتر در محیط‌های بسته بوده است .
استفاده از سیستم بسته برای مبادلات الکترونیکی نه تنها بین تجار، بلکه بین شرکت‌ها و مستخدمین آنها و نیز بین بانک‌ها و مشتریانشان معمول است. بانک‌ها یا مؤسسات مالی، قراردادی کتبی با مشتریان خود یا پذیرندگان کارت (مؤسسات و بنگاه‌های ارائه کالا و خدمات) منعقد می‌کنند. در این قرارداد علاوه بر اینکه تعهدات و اختیارات طرفین قرارداد، مدت قرارداد، شرایط فسخ و نحوه حل اختلاف و مسئولیت‌های طرفین و سایر مسائل پیش‌بینی می‌شود، طرفین راجع به دلیل پرداخت‌ها و دریافت‌ها و عملیات بانکی و نیز درباره بار اثبات دلیل هم توافق می‌کنند. به عنوان مثال در فرانسه، ماده ۱-۸ قرارداد «کارت آبی» که بین برخی از بانک‌های آن کشور و مشتریان‌شان منعقد می‌شود مقرر می‌دارد: «آنچه در پایانه‌های توزیع‌کننده اسکناس و دستگاه‌های اتوماتیک ثبت می‌شود یا رونوشت آن در حافظه انفورماتیکی است، دلیل عملیات انجام شده با بهره گرفتن از کارت تلقی می‌شود و انتساب این عملیات را به حسابی که کارت برای آن صادر شده مدلل می‌سازد». سئوالی که در مورد این قراردادها یا توافق‌های مشابه مطرح می‌شود این است که آیا چنین قراردادی در محاکم اعتبار دارد؟ به عبارت دیگر آیا صرف توافق طرفین درخصوص دلالت نوشته الکترونیکی بر وقوع معامله یا انجام یک عمل حقوقی برای دلیل دانستن آن در روابط حقوقی طرفین کفایت می‌کند یا خیر؟ اصولاً آیا قرارداد راجع به دلایل معتبر است؟

در حقوق فرانسه هر جا که طرفین درخصوص حقوق خود آزادی عمل دارند، منعی برای توافق در باب نظام دلایل وجود ندارد، زیرا در بدترین حالت، طرفی که نتوانسته توقعات قراردادی راجع به دلیل را که با رضایت خود او سازمان داده شده برآورده سازد، از حقوق مربوط به آن محروم خواهد شد .

در ایران، رویه‌ی قضایی و دکترین، به دلیل بداهت مسئله، درباره امری بودن قواعد مربوط به دلایل، اختلافی ندارند و آنرا خارج از قلمرو قرارداد خصوصی می‌دانند و تاکنون دیده نشده است که دادگاهی در این باره تردید کند .

درحقوق فرانسه به رغم اختیاری که برای طرفین جهت توافق درخصوص دلایل- در امور غیرمرتبط با نظم عمومی- شناخته شده است، بین توافق درخصوص شکل دلیل – و موضوع دلیل- و نتیجه‌ی دلیل- قائل به تفکیک شده‌اند. بنابراین رضایت (طرفین) فقط درخصوص مکانیسم دلیل ممکن است و نه درخصوص تعهد به عدم اعتراض.

در حقوق ایران با توجه به ماده ۱۲۵۷ ق.م. «هرکس مدعی حقی باشد باید آنرا اثبات کند و مدعیٌ علیه نیز هرگاه در مقام دفاع، مدعی امری شود که محتاج به دلیل باشد اثبات امر برعهده اوست» بنابراین درخصوص مورد سؤال نیز هر یک از بانک و مشتری که مدعی امری شود باید آنرا اثبات کند. در موقعیتی که اثبات دلیل به عهده بانک است استناد بانک به اماره قراردادی مورد بحث، برای فرار از تکلیف اثبات موضوع، کفایت نخواهد کرد .

ارزش اثباتی امضای الکترونیکی در سیستم‌های باز

طرفین رابطه حقوقی که از طریق اینترنت یا شاهراه‌های اطلاعاتی با هم مرتبط می‌شوند برای هرگونه مبادله کالا و خدمات با پول، باید از هویت یکدیگر آگاهی یابند، از درستی و دقت اطلاعاتی که رد و بدل می‌شود و نیز تمامیت این اطلاعات اطمینان حاصل کنند. سرانجام و مهمتر از همه ضروری است که هرگونه تعهد یکجانبه یا چندجانبه و نیز هرگونه ایجاب و قبولی قابلیت استناد داشته باشد تا در مقام دعوی یا دفاع بتوان از آن استفاده کرد. از این رو تقریباً از سال ۱۹۹۷ به بعد اکثر کشورهای پیشرفته و صنعتی دنیا و حتی برخی از کشورهای در حال توسعه، قوانینی را تحت عناوین مختلف نظیر «قانون امضای دیجیتال»، «قانون امضای الکترونیکی»، «قانون ارتباطات الکترونیکی» و امثال آن به تصویب رسانده‌اند. سازمان‌های بین‌المللی نیز نظیر سازمان ملل و اتحادیه اروپا و هم‌چنین برخی از مراکز غیردولتی مانند کانون وکلای آمریکا هم مقرراتی را در این خصوص تنظیم کرده‌اند.[۱] ماده ۹ قانون نمونه آنسیترال مصوب ۱۹۹۶ از یک سو مقرر می‌دارد که امضای الکترونیکی به این دلیل که به صورت داده پیام است و یا به دلیل اینکه داده پیام، فاقد اصل است، نباید مردود اعلام شود و از سوی دیگر، برای امضای الکترونیکی قائل به چنان قدرت اثباتی است که براساس قابلیت اطمینان روش ایجاد امضاء، نگهداری و ارسال پیام، حفظ تمامیت اطلاعات، هویت ارسال‌کننده و سایر ملاحظات ارزیابی می‌شود.

قانون مورخ ۱۳ مارس ۲۰۰۰ فرانسه راجع به انطباق حقوق دلائل، با فناوری اطلاعاتی و راجع به امضای الکترونیکی که به تبعیت از دستورالعمل اروپایی مورخ ۱۳ دسامبر ۱۹۹۹ تدوین شده به شکل روشنی ارزش اثباتی امضای الکترونیکی را تبیین کرده است. براساس ماده ۱-۱۳۱۶ قانون مدنی (اصلاحی) فرانسه، «نوشته الکترونیکی» نیز همانند نوشته کاغذی به عنوان دلیل پذیرفته می‌شود به این شرط که هویت شخص صادرکننده آنرا مشخص سازد و تمامیت آنرا تضمین کند. ماده ۲-۱۳۱۶ در تکمیل ماده قبل مقرر می‌دارد «نوشته الکترونیکی از قدرت اثباتی نوشته کاغذی برخوردار است». فایده اصلی این تشبیه وارد کردن دلیل انفورماتیکی به سیستم اثباتی سنتی است بدون اینکه جایگاه خاصی برای آن در نظر گرفته شود .

دفاتر ثبت الکترونیکی

تصدیق صحت امضاء در نظام سنتی ثبت اسناد از جمله وظایفی است که برعهده مسئولین دفاتر نهاده شده (بند ۳- م ۴۹ ق ثبت) و در قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، دفتری به نام «دفتر گواهی امضاء» پیش‌بینی شده است که بنا بر ماده ۲۰ قانون اخیر، «دفتری است که منحصراً مخصوص تصدیق امضاء ذیل نوشته‌های عادی است و نوشته تصدیق امضاء شده با توجه به ماده ۳۷۵ قانون آئین دادرسی مدنی مسلم‌الصدور شناخته می‌شود» به نظر می‌رسد «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی» مذکور در باب دوم قانون تجارت الکترونیکی (مواد ۳۱ و ۳۲) به این دفاتر شباهت زیادی دارند. از ملاک دفاتر مذکور در مواد ۳۱ و ۳۲ ق تجارت الکترونیکی نیز می‌توان برای دفاتر ثبت الکترونیکی استفاده کرد. به موجب ماده ۳۱ «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی واحدهایی هستند که برای ارائه خدمات صدور امضای الکترونیکی در کشور تأسیس می‌شوند. این خدمات شامل تولید، صدور، ذخیره، ارسال، تأیید، ابطال و به روز نگهداری گواهی‌های اصالت (امضای) الکترونیکی می‌باشد.»

مقوله شناسایی مبحثی مهم در خصوص دولت ها می باشد که برای تبدیل شدن به تابع حقوق بین الملل در خصوص دولت ها معمولا ایراد میشود. در این گفتار به بررسی مفهوم واژه شناسایی و انواع شناسایی  خواهیم پرداخت.

۱ : شناسایی شرط اساسی تابع قلمداد شدن دولت در حقوق بین الملل

وقتی دولت جدیدی پا به عرصه وجود می گذارد و یا جکومت تازه در داخل یک دولت موجود، از طرق خشونت آمیز به قدرت می رسد، دولت های دیگر با مساله روبه رو میشوند که آیا حکومت جدید را شناسایی بکنند یا خیر. شناسایی یعنی ابراز تمایل به قبول دولت جدید به عنوان عضوی از جامعه بین الملل یا قبول حکومت جدید به عنوان نماینده دولت موجود (اکهرست، ۱۳۷۳، ۷۹ ـ ۷۸).

اصطلاح شناسایی یکی از مهمترین و در عین حال پیچیده ترین مسائل در حقوق بین الملل می باشد، که با توجه به برداشت های خاص حقوقدانان بین المللی، تعاریف مختلف و گوناگونی از آن شده است. عمل شناسایی نتایج حقوقی و سیاسی مختلفی با خود به همراه دارد.

اصطلاح شناسایی، یعنی تصدیق اعلان رسمی حکومت دولتی موجود که قصد می کند برخی پیامدهای حقوقی عرفی را به مجموعه ای از وقایع موجود نسبت دهد، که به نظر او (و دیگر دولتها) انجام آن را توجیه می کند. معمولا شناسایی معنای تخصصی تری در حقوق بین الملل دارد که مربوط می شود به تصدیق وجود یک دولت جدید یا یک حکومت تازه در یک دولت خارجی موجود، همراه با اظهار تمایل دولت شناسنده برای ایجاد ارتباط با واحد یا حکومت شناخته شده. شناسایی همچنین برای اشاره به اجتماعات یا شورشیان متخاصم، در مورد اعتبار مالکیت بر سرزمین (برای نمونه شناسایی متصرفات) و سرانجام برای اشاره به ارتکاب عمل حکومتها به کار می رود (فن گلان، ۱۳۸۶، ۹۷).

موسسه حقوق بین الملل در اجلاس بروکسل مورخ ۱۹۳۶، موضوع شناسایی را مورد بررسی قرار داد و آن را چنین تعریف کرد: «شناسایی عملی است که به موجب آن، کشورها وجود یک جامعه سیاسی جدید و مستقل را که قادر به رعایت حقوق بین الملل است در سرزمین معینی تصدیق و تایید می کنند و در نتیجه، اراده خود را دایر به شناسایی آن به عنوان عضو جامعه بین المللی اعلام می دارند» (ضیائی بیگدلی، ۱۳۹۰، ۲۱۲).

امروزه شناسایی کشورها دو مفهوم دارد. اولا از نقطه نظر سیاسی حائز اهمیت است: نشان دهنده این است که کشوری که کشور جدیدی را به رسمیت می شناسد مایل است با این کشور روابط بین الملل داشته باشد. ثانیا، از نقطه نظر حقوقی مفهوم شناسایی این است که به نظر کشوری که کشور دیگر را به رسمیت می شناسد کشور تازه وارد به عرصه جهانی تمام شرایط لازم را برای اینکه به عنوان یک تابع بین المللی شناخته شود واجد است. طبیعی است که این موضع گیری الزام و تعهدی برای سایر کشورها ایجاد نمی کند، اما می تواند به عنوان چراغ راهنما در تعیین خط مشی سایر کشورها مورد توجه قرار گیرد و نتیجا، در زمینه اینکه آیا می توان کشور جدید را به عنوان یک شخصیت حقوق بین المللی به حساب آورد مفید واقع شود. در جامعه جهانی، که در آن قدرت مرکزی مسئولی وجود ندارد تا مهر مشروعیت بر واقعیات موجود بزند، رفتار تکت تک کشورها اهمیت قابل ملاحضه ای پیدا کرده و به منزله نوعی جهت گیری در تائید یا در رد تابعان جدید محسوب خواهد شد (کاسسه، ۱۳۷۳، ۱۱۲ ـ ۱۱۱).

علی رغم مباحثات مستدل بسیار درباره اینکه اثر شناسایی دولتها ( و حکومتهای تازه) مسئله حقوقی است، بیشتر نویسندگان، همچنین رویه دولتها توافق دارند که شناسایی، بیشتر عملی سیاسی با پیامدهای حقوقی است. این امر به طور متقاعد کننده ای، از وابستگی دادگاه های ملی به سیاست شناسایی قوه مجریه آشکار می گردد. از سوی دیگر همچنین تاثیرات مشخص و مهم حقوقی نیز گاهی با بار اخلاقی منتج از این اقدام سیاسی همرا می شوند (گرهارد فن گلان، ۱۳۸۶، ۹۷).

مساله آثار حقوقی شناسایی به کشمکش تئوریک تلخی دامن زده است. بر اساس تئوری تاسیسی[۱] دولت یا حکومت از دیدگاه حقوق بین الملل مادام که شناسایی نشده است وجود ندارد بنابراین شناسایی شرط لازم برای تاسیس (یعنی ایجاد یا خلق) دولت یا حکومت جدید است. ولی آنهایی که طرفدار تئوری اعلامی[۲] هستند مخالف استدلال فوق بوده و معتقدند که شناسایی فقط حالت اعلام و بیان یک امر موجود را دارد و بنابراین فاقد آثار حقوقی به معنی فوق الاشعار می باشد. وجود یا عدم موجودیت یک دولت یا حکومت امری است عینی و واقعی و این دولت یا حکومت یا وجود دارد یا وجود ندارد، شناسایی فقط تایید واقعیتی است که وجود دارد (اکهرست، ۱۳۷۳، ۸۰).

طرفداران نظریه تاسیسی بر خود عمل شناسایی تاکید دارند. آنها اظهار می دارند که عمل شناسایی، شخصیت بین المللی نهاد مورد بحث را تثبیت می کند(تاسیس می کند). در اینجا عمل شناسایی به مثابه لازمه و پیش شرط وضعیت حقوقی نهادی ذی ربط مورد توجه قرار می گیرد و به بیانی دیگر، این عمل شناسایی است که الف ـ کشوری را به وجود می آورد، ب ـ شخصیت حقوقی نظام حاکمه جدید را محرز می دارد. نظریه تاسیسی بلافاصله دو پرسش ایجاد می کند: ۱٫ وضعیت نهادهای شناسایی نشده چگونه خواهد بود؟ آیا آنها آزاد هستند هر طور که  می خواهند در صحنه بین المللی ظاهر شوند بدون اینکه به تعهداتی که حقوق بین الملل بر آنان تحمیل می کند، ملتزم باشند؟ ۲٫ اگر فقط برخی دولتها یک نهاد را شناسایی، و سایر دولت ها از این عمل اجتناب کنند چه وضعیتی پیش می آید؟ (والاس، ۱۳۹۰، ۱۰۹).

این نظریه توافق همه یا برخی کشورها برای شناسایی یک کشور ضروری می داند و معتقد است که اثر شناسایی ، دادن شخصیت بین المللی به یک جامعه سیاسی می باشد و همانند دمیدن روح در کالبد یک انسان ، بعد از این نوع شناسایی موجودیتی که شناسایی شده ایجاد میشود و حقوق وتکالیفی را در حقوق بین الملل دارا می شود.

برخلاف نظریه فوق، در این نظریه اعتقاد بر این است که شناسایی به تنهایی موجد دولت جدید نیست، بلکه دولت ها در یک فرایند تاریخی و اجتماعی و در اثر تلاش های یک ملت بوجود می آند و نیازی به شناسایی از سوی دولت های دیگر ندارند واگر چنانچه شناسایی صورت گیرد صرفا به دلیل اعلام ورود دولت جدید در جامعه بین المللی از سوی دولت ثالث است. از پیروان این نظریه می توان به ژرژ سل، کاواره و پی یه اشاره کرد (موسی زاده، ۱۳۸۹، بایسته های حقوق بین الملل عمومی، ۵۷).

طرفداران نظریه اعلامی شناسایی را خالق و ایجاد کننده نمی دانند و آن را نوعی اعلام تلقی می کنند که توانایی این را ندارد که از حضور موجودیتی در جامعه بین المللی جلوگیری نماید یا اینکه آن موجودیت را به جامعه بین المللی راه دهد بلکه تنها نوعی تائید رسمی وضعیت که قبلا ایجاد شده، می دانند.. به هر صورت به نظر می رسد که در عصر حاضر رویه دولتها با نظریه اعلامی همخوانی بیشتری داشته باشد هر چند خود این نظریه نیز ابهامات و ایرادات بسیار زیادی دارد.

تعداد اعضای جامعه بین المللی هیچگاه ثابت نبوده و نخواهد بود و با زوال برخی از اعضا ، برخی موجودیت های جدید جایگزین می شوند و این جایگزینی خود نیازمند به رسمیت شناخته شدن از سوی دیگر اعضا می باشد. مقوله ی شناسایی ترکیبی از چند مبحث علوم اجتماعی شامل سیاست، حقوق بین الملل و حقوق داخلی می باشد. اعمال حقوقی دولت ها در ارتباط با مسئله شناسایی آنچنان تحت تاثیر مسائل سیاسی هستند که تفکیک عناصر حقوقی وسیاسی در این مبحث مشکل می باشد. تعریف موسسه حقوق بین الملل درباره شناسایی در اجلاس بروکسل در سال ۱۹۳۶ کامل ترین تعریف در این خصوص می باشد چرا که در این تعریف جامعیت و مانعیت لازم رعایت شده است. در حقوق بین الملل امروزی که خبری از ارکان عالی  و اجرایی نیست ، شناسایی مقام و منزلت بالای را داراست به گونه ای که قادر است در خلا ایجاد شده موجودیت های جدیدی را در حقوق بین الملل وارد سازد . هر چند ایراداتی به مقوله شناسایی وارد شده است ولی شناسایی با همه نواقصش توانسته است با به رسمیت شناختن کشورهای نوبنیاد خلا های موجود در حقوق بین الملل را در برخورد  با کشورهای نوظهور را پر کند . فارغ از مسئله حقوق یا سیاسی بودن شناسایی، مهمترین سوالی که درباره اثرات شناسایی که مطرح می شود این است: که آیا امکان دارد عمل شناسایی به کشور جدید شخصیت بین المللی ببخشد و از این رو تابع جدیدی وارد عرصه حقوق بین الملل شود یا اینکه اینگونه نیست و شناسایی هیچ تاثیری در شخصیت بین المللی عضو جدید جامعه بین المللی ندارد؟ در این خصوص نظریه های تاسیسی یا ایجادی و نظریه اعلامی در این ارتباط تئوری های خاصی را ارائه می نمایند.

معمولا نحوه شناسایی در نوع رفتار دولتها نهفته است و آنها ممکن است که به صورت صریح یا ضمنی به تنهایی یا بوسیله جمع این شناسایی را اعلام نمایند:

الف : شناسایی آشکار یا صریح

شناسایی صریح فردی : شناسایی کشور جدید به طور صریح و علنی از سوی هر یک از کشورها، ضمن تنظیم یک سند رسمی ( معاهده خاص، اعلامیه، یادداشت دیپلماتیک) یا تلگرام صورت می گیرد؛ از جمله شناسایی کشورهای جدید آفریقایی از سال ۱۹۶۰ اصولا به این شکل بوده است (ضیائی بیگدلی، ۱۳۹۰، ۲۱۴).

به نظر می رسد باید شناسایی صریح فردی را زمانی بدانیم که از طریق معاهده یا موافقتنامه یا هر سند رسمی دیگر یک کشور به صورت یکجانبه عضوی جدید را به عوان تابع حقوق بین الملل به رسمیت بشناسد .

شناسایی صریح جمعی: شناسایی کشور نوبنیاد به گونه علنی از جانب تعدادی از کشورها، به طور دسته جمعی یا چندجانبه، ضمن تنظیم یک سند رسمی (معاهده چند جانبه، اعلامیه چند جانبه، یادداشت دیپلماتیک چند جانبه، تصمیم یک کنفرانس یا کنگره بین المللی) انجام می پذیرد (ضیایی بیگدلی، ۱۳۹۰، ۲۱۴).

در این مورد می توان شناسایی یونان از سوی انگلیس، فرانسه، روسیه و امپراطوری عثمانی را ذکر کرد که به موجب قرارداد قسطنطنیه (۱۸۳۲) انجام پذیرفت و همچنین کنگره برلن (۱۸۷۸) دولت های رومانی، صربستان و مونته نگرو را به طور دسته جمعی مورد شناسایی قرار داد (موسی زاده، ۱۳۸۹، بایسته های حقوق بین الملل عمومی، ۶۰).

مهمترین خصیصه این نوع شناسایی ، توافق چند تابع حقوق بین الملل بر سر ایجاد عضو جدید می باشد که معمولا خود با اعلام علنی و با توافقنامه ای چند جانبه می باشد.

ب : شناسایی ضمنی یا فرضی

شناسایی ضمنی فردی: در صورت عدم صدور اعلامیه رسمی شناسایی، برقراری روابط دیپلماتیک بین یک دولت و نهاد ذی ربط دال بر شناسایی ضمنی است. به همین ترتیب انعقاد یک معاهده دو طرفه در مورد موضوعی عام و کلی بر شناسایی ضمنی دلالت دارد (والاس، ۱۳۹۰، ۱۲۲ ـ ۱۲۱).

شناسایی ضمن جمعی: شناسایی ضمنی کشور نوبنیاد توسط عده ای از کشورها، به اشکال گوناگون: الحاق به یک معاهده بین المللی، پذیرش عضویت در یک اتحادیه یا یک سازمان بین المللی، شرکت در کنفرانس یا یک کنگره بین المللی (ضیائی بیگدلی، ۱۳۹۰، ۲۱۴).

البته عضویت دولت جدید در سازمان های بین المللی نمی تواند به منزله شناسایی آن دولت از سوی کلیه دولت های عضو تلقی شود و الحاق به یک معاهده و موافقت نامه چند جانبه را نمی توان دلیلی برای شناسایی عضو جدید از سوی کلیه اطراف معاهده به شمار آورد (موسی زاده، ۱۳۸۹، بایسته های حقوق بین الملل عمومی، ۶۱).

[۱] constitiutive theory

عمل شناسایی که توسط اعضای اصلی جامعه ی بین المللی انجام می گیرد ، خود می تواند وضعیت خاصی را میان کشور شناسایی کننده و موجودیت شناسایی شونده با توجه به نوع شناسایی برای آنها ایجاد کند. این وضعیت تحت تاثیر دائمی بودن یا موقت بودن یک شناسایی متغیر می باشد.

الف : شناسایی دوژوره یا قانونی

حکومتی که به عنوان دژوره شناسایی شود، حکومتی است که کنترل موثر داشته و در مقام و موضع خود مستقر باشد و تمام جلوه های ویژه حاکمیت آن بارز می نماید  (والاس، ۱۳۹۰، ۱۱۳).

پس از تشکیل یک کشور جدید یا استقرار کامل و کنترل موثر یک حکومت جدید، عمل شناسایی از سوی کشورها معمولا به صورت «دوژوره» انجام می پذیرد. اصولا اگر در بیانیه رسمی شناسایی، ذکری از دوژوره یا دوفاکتو بودن شناسایی نشود، شناسایی دوژوره محسوب می شود. شناسایی دوژوره یک کشور جدید، متضمن شناسایی دوژوره آن کشور نیز هست. شناسایی دوژوره قطعی، غیر قابل لغو، کامل و تمام است و کلیه آثار شناسایی را به بار می آورد. تنها راه عملی بی اثر کردن شناسایی دوژوره، قطع روابط دیپلماتیک و کنسولی با کشور یا حکومت شناسایی شده از سوی کشور شناسایی کننده است (ضیائی بیگدلی، ۱۳۹۰، ۲۱۹).

ب : شناسایی دوفاکتو یا عملی

گاه گاهی دشوار است که فورا معیارهای ذهنی و عینی را در مورد حکومت انقلابی جدید به کار بست؛ در چنین شرایطی، رویه معمول دولتها این بوده است که شناسایی موقت یا دوفکتو اعطا کنند. این بدین معناست که دولتهای خارجی مورد نظر، تمایل خود را برای رابطه داشتن با حکومت جدید، صرفا بر این پایه و به اندازه ی میزان کنترل آن بر اداره کشور، نشان می دهند (فن گلان، ۱۳۸۶، ۱۱۵).

اگر حکومتی به صورت دفاکتو شناسایی شود، این امر دلالت بر آن دارد که دارای کنترل موثر است و ظاهرا این کنترل استمرار خواهد داشت؛ یعنی احتمال دارد که رژیم مزبور پایدار و ماندگار باشد (والاس، ۱۳۹۰، ۱۱۳).

کشورها هنگامی که مبادرت به شناسایی دو فاکتو می کنند که در خصوص ثبات قدرت سیاسی کشور یا حکومت جدید تردید داشته باشند.این نوع شناسایی عکس شناسایی دژوره نیست اما قطعا در مقابل آن قرار دارد، و این وضعیت زمانی به وجود می آید که تزلزل حکومتی این احتمال را به دست بدهد که پس از مدتی امکان سقوط آن حکومت وجود دارد، البته در بیشتر مواقع دلایل سیاسی نیز در این نوع شناسایی دخیل می باشد. این نوع شناسایی ضمن اینکه احتمال دارد به دژوره تبدیل شود ، هر آن این امکان نیز وجود دارد که ملغی گردد.

بخش دوم : سازمان های بین المللی تابعان ثانویه حقوق بین الملل

روز به روز کشورهای جهان بیشتر به این نتیجه می رسند که ایجاد مکانیسم های بین المللی مختلف، برای انجام اموری که به منافع عمومی آنها مربوط می شود، بسیار عملی و سودمند است. به همین جهتآ از اواخر قرن نوزدهم و اوایل قرن بیستم سازمانهای بین المللی رفته رفته ایجاد شدند. این سازمان ها در اوایل بسیار ساده بودند و بیشتر به مسائل تکنیکی می پرداختند: مثل اتحادیه جهانی پست که در سال ۱۸۷۵ ایجاد شد، اتحادیه حمایت از مالکیت صنعتی کع در سال ۱۸۸۳ تاسیس شد و انستیتوی بین المللی کشاورزی که در سال ۱۹۰۵ تاسیس شد؛ به همین منوال، می توان از کمیسیون های مختلف راجع به رودخانه ها از جمله دانب، راین و غیره نام برد. این نهادها ابزار کار جمعی را برای اداره امور مشترک در اختیار طرفین قرار می دادند، و گرنه هر کشور به تنهایی می توانست خود عهده دار اداره آن شود. جامعه ملل و سازمان بین المللی کار، که پس از جنگ جهانی دوم ایجاد شد، اهمیت فوق العاده ای پیدا کردند. این دو سازمان از طرف کشورهای عضو به عنوان سازمانهای جمعی تاسیس شده بودند؛ یعنی تشکیلاتی که در برابر اعضای خود از یک حیات و استقلال بسیار محدود برخوردار بودند. مسئله و اعتبار سازمان های بین الدول در روابط بین المللی بعد از جنگ جهانی دوم مطرح گردید؛ یعنی بعد از اینکه به تعدادی از این سازمان ها قدرت تصمیم گیری تفویض شد (کاسسه، ۱۳۷۳، ۱۱۷).

مشارکت فزاینده سازمان های بین المللی در حیات بین المللی، واقعیت انکار ناپذیر جهان معاصر است. کثرت سازمان ها، و تنوع و گستردگی فعالیت ها و اقدامات آنها، تقریبا به تمام عرصه های روابط بین المللی رسوخ کرده؛ و به تعبیری « سرنوشت بشر به نحو روز افزونی تحت تاثیر فعالیت های سازمان های بین المللی قرار گرفته است.» رشد سازمان های بین المللی آنچنان بوده که در جهان معاصر این امر غیر معمول می نماید که مساله ای جدید در روابط بین المللی فارغ از سازمان های بین المللی ذی ربط مطمح نظر واقع شود. و اینچنین بود که به تدریج یکه تازی دولتها  در حوزه روابط بین المللی پایان یافت و هر روز بر نقش و اهمیت سازمان های بین المللی افزوده شد. به واقع هر چند سازمان های بین المللی ماهیتی تاسیسی دارند و اراده دولت ها عامل بلافصل و یا غیر مستقیم ایجاد و تداوم حیات آنها می باشد اما سازمان ها که برآیند و ابستگی متقابل دولت ها به یکدیگر بوده اند با در نوردیدن حوزه های سنتی، و رسوخ در قلمروهایی چون صلح و امنیت، حقوق بشر و محیط زیست تارهایی از همبستگی بین المللی را بر پیکره جامعه جهانی تنیده اند، جامعه ای که بدون وجود سازمان های بین المللی قابل تصور نخواهد بود (زمانی، ۱۳۸۸، ۱۴۷) .

دﻳﻮان ﺑـﻴﻦ اﻟﻤﻠﻠـﻲ دادﮔـﺴﺘﺮی، در ﻧﻈﺮﻳـﻪ ﻣﺸﻮرﺗﻲ ﺧﻮد، ﺳﺎزﻣﺎن ﻣﻠﻞ ﻣﺘﺤﺪ را ﺑﻪ ﻋﻨﻮان ﻳﻚ ﺗﺎﺑﻊ ﺣﻘﻮق ﺑﻴﻦ  اﻟﻤﻠﻞ ﻟﺤﺎظ ﻣﻲﻛﻨﺪ، زﻳﺮا آن ﺳﺎزﻣﺎن اﻫﻠﻴﺖ اﻧﺘﻔﺎع از ﺣﻘﻮق و ﺗﻜـﺎﻟﻴﻒ ﺑـﻴﻦ اﻟﻤﻠﻠـﻲ را دارد و دارای اﻫﻠﻴﺖ اﺳﺘﻴﻔﺎی ﺣﻘﻮق ﺧﻮد از ﻃﺮﻳﻖ ﻃﺮح ادﻋﺎی ﺑـﻴﻦ اﻟﻤﻠﻠـﻲ است .C.I.J. 1949, p.9)).

پیدایش سازمان های بین المللی تحولی عظیم در راستای جمعی عمل کردن و تصمیم گرفتن اعضای جامعه بین المللی بود. شاید بتوان مهمترین اثر ایجاد و توسعه سازمان های بین المللی این باشد که حقوق بین الملل معاصر با همفکری و حضور جمع بسیار زیادی از اعضای جامعه بین المللی به دور هم شکل بگیرد و دیگر چند قدرت جهانی تدوین کننده قوانین و عرف های بین المللی برای همه دنیا نباشند. سازمان های بین المللی مفاهیم، ساختارها و اهداف متفاوتی دارند که خود سر منشا اثرات متفاوتی در حقوق بین الملل می باشد که در ادامه به بررسی آنها می پردازیم.

گفتار اول : کلیات تابع ثانویه حقوق بین الملل

در این گفتار به بررسی مفهوم و مشخصه های یک سازمان بین المللی که در قالب تابعان حقوق بین الملل قرار می گیرد پرداخته می شود تا شاخصه های اصلی یک سازمان بین المللی دارای شخصیت بین المللی به دست آید.

• : مفهوم سازمان های بین المللی

سازمان بین المللی تجمع ارادی دولتهاست که با توافقی بین المللی ایجاد و ارکان دائمی، خاص و مستقل خود و همچنین قدرت تصمیم گیری منفک از اعضایش برای حفظ منافع مشترک آنها فعالیت می کند. این تعریف، با توجه به عناصر تشکیل دهنده اش، امکان می دهد خصوصیاتی برای سازمان های بین المللی لحاظ نمود که آنها را از نهادهای مشابه دیگر منفک و جدا می نمایند (بیگ زاده، ۱۳۹۱، ۸۳).

موسسات و سازمان های بین الملل، نوزادان جامعه بین الملل هستند که با رشد خارق العاده خود در حقوق بین الملل تاثیر کرده و تا حدی اساس و محتویات آن را تغییر داده اند. این موجودات جدید حقوق بین الملل را، به معنی وسیع، سازمان های بین المللی، می نامیم، از این نظر که دارای تشکیلات معین بوده و سازمان یافته هستند. پیدایش این موسسات ممکن است خود به خود صورت گرفته باشد مانند کلیسای کاتولیک که قدمت تاریخی دارد ـ ولی عموما سازمان های بین المللی توسط دولتها یا سازمانهای بین الملل دیگر بوجود می آیند، از قبیل، کمیسیون بین المللی دانوب که در قرن نوزدهم از طرف چند دولت اروپایی تشکیل شد و جامعه ملل و سازمان ملل متحد و بعضی از سازمانهای وابسته به آنها که پس از جنگ جهانی اول و دوم بوجود آمدند (ذوالعین، ۱۳۸۸، ۲۶).

مفهوم و تعریفی دقیق و واحد از سازمان های بین المللی، همیشه اختلافاتی میان حقوق دانان بین المللی بوده است که شاید عامل این اختلافات وجود پیچیدگی های مختلف در ساختارها اهداف و صلاحیت ها و تغییرات گسترده این سازمان ها باشد.

با وجود رشد وتوسعه سازمان های بین المللی، شاید جای تعجب باشد اما حقیقت آن است که تعریفی جامع از سازمان های بین المللی که مقبولیت جهانی داشته باشد وجود ندارد. با این حال به نظر می رسد با فائق آمدن بر اختلافات صرف در نحوه ارائه تعریف، اتفاق نظر کلی در این مورد حاصل آمده است که چنین تعریفی باید متضمن چه عناصری باشد. به اعتقاد پروفسور «دیاز گنزالس» گزارشگر ویژه کمیسیون حقوق بین الملل، در اغلب آموزه های حقوقی و سیاسی بر سه عنصر اساسی در تعریف سازمان های بین المللی تاکید شده است: ۱٫ عنصر مبنایی که در غالب موارد همان معاهده ای است که به منزله سند موسس سازمان است، و به همین علت مبین اراده سیاسی دولت های حاکم برای همکاری در عرصه های خاص جهت نیل به اهداف معین است. ۲٫ ساختار نهادین که به وسیله سازماندهی و ترتیبات اساسی سازمان نمایان می شود و ضامن استمرار و ثبات عملکرد سازمان هاست.۳٫ عنصر ابزاری که شامل اشتغالات و اختیارات سازمان است یعنی ابزارهایی که سازمان با اتکاء به آنها به عنوان نهادی جداگانه و مستقل از دولت های عضو، اهداف خود را تعقیب می کند. بر این اساس می توان سازمان های بین المللی را به عنوان اشکال و گونه های همکاری مبتنی بر یک موافقت نامه بین المللی تعریف کرد که دست کم دارای یک ارگان برخوردار از اراده مستقل هستند و به موجب حقوق بین الملل ایجاد شده اند. بر اساس ماده ۲ پیش نویس مقدماتی کمیسیون حقوق بین الملل در مورد مسئولیت سازمان های بین المللی، واژه «سازمان بین المللی» به سازمان دلالت دارد که به وسیله یک معاهده یا هر سند تابع حقوق بین الملل ایجاد شده و دارای شخصیت حقوقی بین المللی مستقل باشد. طبق این ماده علاوه بر دولت ها، سایر نهادها نیز می توانند عضو سازمان های بین المللی باشند. بر این اساس کمیسیون حقوق بین الملل با وقوف بر نارسایی های ارائه شده قبلی، بین الدولی بودن سازمان را عنصر اساسی مفهوم سازمان بین المللی قلمداد نمی کند (زمانی، ۱۳۸۸، ۲۴ ـ ۲۳).

با توجه به این مطالب می توان سازمان های بین المللی را به صورت خلاصه اینگونه تعریف کرد: سازمان بین المللی به تجمعی از دولت ها اطلاق می شود که بر اساس یک سند تاسیس (معاهده) تشکیل می شود و اعضای آن اهداف مشترکی را در چارچوب نهادها و کارگزاریهای ویژه با فعالیت مستمر و مداوم دنبال می کنند (یعقوبی، ۱۳۹۲، ۱۰).

۲ : مشخصه های اصلی سازمان های بین المللی به عنوان تابع مستقل حقوق بین الملل

سازمان های بین المللی اگر چه تفاوت های فراوانی با یکدیگر دارند ولی در عرصه بین المللی سازمان های بین المللی که تابع فعال حقوق بین الملل قلمداد می شوند دارای خصوصیاتی نسبتا مشترک با یکدیگر می باشند که از جمله آنها می توان به بین الدولی بودن، دارا بودن سند تاسیس و تشکیلاتی ارگانیک و استقلال حقوقی سازمان از اعضا اشاره داشت که در ادامه به بررسی این خصوصیات کلی خواهیم پرداخت.

الف : بین الدولی بودن سازمان های بین المللی

سازمان های بین المللی، در مفهوم تشکیلات بین دولت ها، از سال ۱۸۱۵ وجود داشته اند، اگر نگوئیم که حتی زودتر از این تاریخ متولد شده اند ولی به هرحال بعد از جنگ جهانی اول بود که اهمیت سیاسی قابل توجهی کسب کرده اند (اکهرست، ۱۳۷۳، ۹۵).