و همچنین ماده چهل و سه اعلام می کند «همه جمعیتهای زبانی از حق دستیابی به آثارآفریده شده به زبان خود برخوردار میباشند.»[۱] دراین ماده به حق استفاده جمعیت های زبانی از زبان مادری خود در زمینه آثار ادبی و فرهنگی توصیه شده است.

ماده  چهل و پنج نیز اعلام می دارد «همه جمعیتهای زبانی از این حق برخوردارند که زبان خاص سرزمینیشان (زبان نیاخاکی شان) جایگاه ممتازی را در رویدادها و خدمات فرهنگی (کتابخانه ها٬ کلوبهای  ویدئویی٬سینماها٬ تئاترها٬  موزه ها٬ آرشیوها٬  فرهنگ عامه٬ صنایع فرهنگی و در همه دیگر نمودهای حیات فرهنگی) اشغال نماید.»[۲] در این  بند تضمین  شده است که  جمعیت های زبانی می توانند زبان مادری خود را بیشتر از زبان های دیگر در مراکز عمومی به کار برند و نیز جایگاه ویژه ای را به زبان مادری خود اختصاص دهند. و زبان مادری خود را در همه زمینه ها ارتقا دهند.

در ماده چهل و هفتبند ۱ این اعلامیه اشاره می کند «همه جمعیتهای زبانی حق دارند که کاربرد زبان خویش در همه فعالیتهای اجتماعی-اقتصادی در سرزمینهای خود را نهادینه نمایند.»[۳] در این ماده به همه جمعیت های زبانی این حق داده می شود که زبان مادری خود را در تمام زمینه های اقتصادی و اجتماعی در سرزمین های خود به کار گیرند.

ماده پنجاه بند ۱ اشاره دارد «همه جمعیتهای زبانی حق دارند که زبانشان از جایگاهی ممتاز در تبلیغات٬ آگهی ها٬ تابلوها٬ علائم  و نشانگاههای بیرونی و به عنوان یک کل در چهره کشور برخوردار باشد.»[۴] در این ماده نیز به به کاربرد زبان مادری یا نیاخاکی، حتی در تبلیغات آگهی ها و اعلامیه ها اشاره کرده و به افراد انسانی  این اجازه داده  می شود تا از زبان مادری خود  در این موارد استفاده کنند.

و در ملاحظات  نهایی این اعلامیه بیان شده است که نخست مقامات دولتی میباید تمام گامهای لازم برای تحقق و  جاری شدن حقوق مندرجه در این اعلامیه را در محدوده حوزه صلاحیتهای خویش بردارند.به طور مشخص تر٬ برای  تشویق  نمودن  تحقق حقوق  زبانی جمعیتهایی که آشکارا از جنبه منابع  مالی در مضیقه  میباشند٬ میبایست منابع مالی بین المللی تدارک دیده شوند. بنابراین٬مقامات دولتی می بایست حمایت لازمه  برای استانداردیزه شدن٬ ترجمه٬  آموخته شدن و استفاده از زبانهای جمعیتهای گوناگون تحت اداره خود را فراهم نمایند.

و دوم اینکه مقامات عمومی می بایست مطلع شدن نهادهای رسمی٬ سازمانها و اشخاص مرتبط را با حقوق و وظائف مربوطه ناشی از این اعلامیه٬ تضمین و تامین نمایند

و سوم اینکه مقامات عمومی میبایست در پرتو سیستم قانونگذاری موجود٬ مجازاتهائی قابل اجراء برای هرگونه اخلال در حقوق زبانی تشریح شده در این بیانیه برپادارند.

اعلامیه حقوق زبانی دارای ۵۲ ماده است که در باره استفاده و کاربرد  زبان نیاخاکی در زمینه های گوناگون زندگی افراد انسانی اشاره شده اشت و اینکه زبان مادری یکی از اصول بنیادی افراد بشر است و دولتها و حکومت ها نباید افراد بشر را از این حق اولیه محروم کنند. (http://www.humanrights-iran.ir)

ل –  سند کنوانسیون حمایت از میراث معنوی

یونسکو با اشاره به اسناد بین‌المللی موجود در مورد حقوق بشر و با عنایت به وابستگی متقابل ریشه‌دار میان میراث فرهنگی ناملموس و میراث فرهنگی و طبیعی ملموس و با تایید این که جوامع، به ویژه جوامع بومی، گروه‌ها و (در برخی موارد) افراد نقش مهمی در تولید، حراست، نگهداری وبازآفرینی ناملموس ایفا کرده و بدین ترتیب به غنای تنوع فرهنگی و خلاقیت بشری کمک می‌کنند.

کنوانسیون حمایت از میراث معنوی را در روز ۱۷ اکتبر سال ۲۰۰۳ تصویب می‌کند، و در فصل اول که مربوط به مواد عمومی است بیان می دارد:

ماده‌ی یک مقاصد کنوانسیون، را بیان می دارد و در بند الف و ب این کنوانسیون چنین اعلام می کند«الف ـ حراست از میراث فرهنگی ناملموس»[۶] در این بند زبان مادری نیز از جمله میراث فرهنگی محسوب می شود همانگونه که در ماده دو تعریفی از میراث فرهنگی ناملموس ارائه داده است. زبان نیاخاکی از اجداد افراد بشر به نسل های آینده به ارث رسیده است و بر این افراد الزامی است تا از این میراث محافظت نمایند. «ب ـ تضمین احترام به میراث فرهنگی ناملموس جوامع، گروه‌ها و افراد ذی‌ربط»[۷] در این بند نیز دولتها را ملزم می دارد تا تا از میراث فرهنگی نا ملموس  همه افراد انسانی، گروه ها، و اقلیت ها، را در قلمرو سرزمینی خود محافظت نمایند.و احترام و تضمین حقوق همه این افراد را از دولتها و حکومت ها خواستار است.

ماده‌ی دو نیز شامل تعاریف می شود که بند ۱ ماده دو اعلام می کند «۱ ـ عبارت  میراث  فرهنگی  ناملموس به معنای اقدامات، نمایش‌ها، ابرازها،  دانش،  مهارت‌ها ـ و نیز  وسایل، اشیا، مصنوعات  دستی و فضاهای فرهنگی مرتبط با آن‌هاست که جوامع، گروه‌ها و  در برخی موارد افراد، آن‌ها را به عنوان بخشی از میراث فرهنگی خود می‌شناسند. این میراث فرهنگی  ناملموس که از نسلی به نسل دیگر  منتقل می‌شود، مدام توسط  جوامع  و  گروه‌ها در  پاسخ به محیط،  طبیعت  و تاریخ آن‌ها مجددا خلق می‌شود و حس هویت و استمرار را بر ایشان به ارمغان آورده و بدین ترتیب احترام به تنوع  فرهنگی  و خلاقیت  بشری را ترویج  می‌کند. در این  کنوانسیون، فقط به آن قسم میراث فرهنگی  ناملموس  توجه می‌شود که با  اسناد  بین‌المللی  حقوق بشر، و  نیز  با ضرورت احترام متقابل  میان  جوامع، گروه‌ها  و افراد و  لزوم توسعه‌ی  پایدار منطبق  باشد.»[۸]در  این  بند که تعریف جامعی از میراث فرهنگی ناملموس شده است، زبان مادری نیز شامل این تعریف می شود چرا که از نسلی به نسل دیگر منتقل می شود، در نمایش های افراد انسانی زبان ارتباطی نقش اصلی را ایفا می کند، و زبان مادری حس هویت را برای فرد به ارمغان می آورد، و در تکامل شخصیت فرد، زبان مادری نقش مهمی را ایفا می کند. و بند ۲  ماده دو شامل میراث فرهنگی  ناملموس می شود «الف ـ سنت‌ها و ابرازهای شفاهی شامل زبان که محلی برای میراث فرهنگی ناملموس به شمار می‌رود.»[۹]  در این بند نیز به طور مستقیم زبان مادری و محلی را از جمله میراث فرهنگی ناملموس به شمار آورده است.

فصل دوم در باره تشکیلات  کنوانسیون، فصل سوم  درباره حراست  از میراث  فرهنگی  ناملموس در  سطح ملی، فصل چهارم ـ حراست از میراث  فرهنگی  ناملموس در  سطح  بین‌المللی، فصل پنجم ـ همکاری و کمک  بین‌الملل، فصل  ششم درباره صندوق میراث فرهنگی ناملموس، فصل هفتم درباره گزارش‌ها، فصل هشتم درباره ماده انتقالی، فصل نهم ـ مواد نهایی است این کنوانسیون باید طبق ماده‌ی ۱۰۲ منشور ملل متحد به  تقاضای دبیرکل  یونسکو در  دبیرخانه  سازمان ملل متحد ثبت شود. و دارای ۴۰ ماده است.  و در نهایت اینکه سند کنوانسیون حمایت از میراث معنوی همه  دولت های امضا کننده این سند را به حراست از میراث معنوی و فرهنگی ناملموس همه افراد انسانی، گروها، و اقلیتها، در  قلمرو سرزمینی خود  آن دولتها  ملزم  می کند. و همانگونه که اشاره  شد  زبان مادری از  جمله  میراث  معنوی  و  فرهنگی ناملموس است که دولتهای امضا کننده موظف به حفاظت و حمایت از این میراث در قلمرو سرزمینی خود می باشند(http://www.chn.ir)

گفتار سوم:مجموعه اسناد بین المللی حقوق بشر اسناد منطقه ای

۱- اروپا

الف – کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادی های اساسی

کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادی های اساسی (پذیرفته شده در رم ۴ نوامبر ۱۹۵۰ تاریخ لازم الاجرا شدن ۳  سپتامبر ۱۹۵۳) (امیر ارجمند، ۱۳۸۵، ۱۱)

ماده پنجم بند ۲  این کنوانسیون اعلام می دارد «هر کس که دستگیر می شود باید فورا دلایل دستگیری و اتهام او به زبانی که درک می کند به وی تفهیم شود.» با توجه به ماده ممکن است اگر کسی زبان دیگری غیر از زبان مادری خود آشنا نیست یا زبان دیگری برای وی غیر قابل فهم نمی باشد باید آن فرد مترجم داشته باشد

ماده پنجم بند ۳  این کنوانسیون در قسمت الف اعلام می دارد « اطلاع یافتن فوری و مفصل از ماهیت و علت اتهام علیه خود به زبانی که درک می کند.» هر فردی که دستگیر می شود باید فوری تفهیم اتهام شود. ولی نه به هر زبانی! به زبانی که آن فرد به آن آشناست یا آن زبان را بهتر از هر زبان دیگری درک میکند.

این کنوانسیون در ماده قسمت ه بیان میدارد «استفاده از خدمات رایگان مترجم، چنانچه زبانی را که در دادگاه استفاده می شود، نفهمد یا نتواند به آن زبان سخن بگوید» وجود مترجم را برای افرادی که به زبان دادگاه آشنایی کامل ندارند پیشنهاد می کند

این کنوانسیون در ماده ۱۴ اعلام می دارد «تمتع از حقوق مقرر در این کنوانسیون باید بدون تبعیض از هر جهت از قبیل جنس، نژاد، رنگ، زبان، مذهب و عقیده سیاسی دیگر، اصلیت ملی یا اجتماعی، تعلق به یک اقلیت ملی، ثروت، تولد، یا وضعیت دیگری تامین شود» بهره مندی از حقوق مندرج در این ماده را بدون هیچ تبعیضی در بین همه انسان ها باید در نظر گرفته شود. طرفداران گفتمان عینی حقوق بشر بر این باورند که حق های جهان شمول ناشی از وحدت و اشتراک انسان ها در طبیعت انسانی است. یعنی در واقع اصل جهان شمولی هر گونه حق بشری از اصل برابری و اصل وحدت و یگانگی بشری مشتق شده است و همه انسان ها بدون توجه به قلمرو سرزمینی و یا دوره تاریخی از این حقوق برخوردارند. (ذاکریان، ۱۳۸۸،۱۰۷)

ب- پروتکل شماره دوازده کنوانسیون حمایت از حقوق بشر و آزادی های بنیادین

دولت های عضو شورای اروپا امظا کننده این سند با توجه به اصول بنیادینی که طبق آن همه اشخاص در مقابل قانون برابرند و محق به حمایت قانونی یکسان هستند، مصمم به اتخاذ تدابیر برای ترویج برابری همه اشخاص از طریق تضمین (اجرای) جمعی یک مصونیت عام از تبعیض از طریق کنوانسیون حمایت از حقوق بشر و ازادی های بنیادین که در ۴ نوامبر ۱۹۵۰ به امضا رسید (امیر ارجمند، ۱۳۸۵، ۸۹)

ماده اول ماده اول این کنوانسیون که مربوط به منع عام تبعیض می باشد در بند ۱ اعلام می دارد«  بهره مندی از هر حق بدون تبعیض به هر دلیلی از جمله جنسیت، نژاد، رنگ، زبان، مذهب، عقیده سیاسی یا دیگر عقاید، منشا ملی یا اجتماعی، تعلق به یک اقلیت ملی، اموال، ولادت یا وضعیت دیگر تضمین خواهد شد.» بر طبق این ماده بهره مندی از حق بر زبان مادری بدون هیچ گونه تبعیض از هر حیث تضمین خواهد شد.

[۱]All language communities are entitled to access to the works produced in their language.

[۲]All language communities have the right for the language specific to the territory to occupy a pre-eminent  position  in  cultural  events  and  services  (libraries,  videothèques,  cinemas,  theatres,museums, archives, folklore, cultural industries, and all other manifestations of cultural life).

[۳]All  language  communities  have  the  right  to  establish  the  use  of  their  language  in  all socioeconomic activities within their territory.

[۴]All  language  communities  have  the  right  for  their  language  to  occupy  a  pre-eminent  place  inadvertising, signs, external signposting, and in the image of the country as a whole.

[۵]CONVENTION FOR THE SAFEGUARDING OF THE INTANGIBLE CULTURAL HERITAGE

[۶]to safeguard the intangible cultural heritage

[۷]to  ensure  respect  for  the  intangible  cultural  heritage  of  the communities,  groups and individuals concerned

[۸]The  “intangible  cultural  heritage”  means  the  practices,  representations,  expressions, knowledge, skills – as well as the instruments, objects, artefacts and cultural spaces associated therewith – that communities, groups and, in some cases, individuals recognize as part of their cultural heritage. This intangible cultural heritage, transmitted from generation to generation, is  constantly  recreated  by  communities  and  groups  in  response  to  their  environment,  their interaction  with  nature  and  their  history,  and  provides  them  with  a  sense  of  identity  and continuity,  thus  promoting  respect  for  cultural  diversity  and  human  creativity.  For  the purposes  of  this  Convention,  consideration  will  be  given  solely  to  such  intangible  cultural heritage as is compatible with existing international human rights instruments, as well as with the  requirements  of  mutual  respect  among  communities,  groups  and  individuals,  and  of sustainable development.

[۹]oral traditions and expressions, including language as a vehicle of the intangible cultural heritage.

کشورهای عضو شورای اروپا (منشور اروپایی زبان های منطقه ای و اقلیتها) را برای برای رشد و  حمایت از  زبان های مناطق و اقلیت های ملی امضا نموده اند، که این منشور دارای ۲۳ ماده است که در سال ۱۹۹۲ به تصویب رسید، این منشور شامل تعریف و مفاهیم زبان های ملی و محلی، تعهدات نسبت به زبان های منطقه ای  و اقلیتها، اجرای مفاد منشور در باره اقلیتها، و مکانیسم های  حمایتی برای حمایت از زبان های منطقه ای و اقدامات برای تقویت کاربرد زبان های مناطق و زبان های اقلیت های ملی در زندگی اجتماعی و فرهنگی و اجرای مفاد منشور است. ادارات دادگستری در اروپا  نیز برطبق بخش سوم همین منشور در(ماده ۹) به   کشورهای عضو شورای اروپا که  منشور حاضر را برای رشد و حمایت  از زبان های  مناطق و اقلیت های  ملی امضا  نموده اند اعلام می دارد که «چناچه در دادگاه ها یکی از طرفین آن را در خواست کند دادرسی را به زبان های منطقه ای یا اقلیت ها پیش ببرند یا تضمین کنند که متهم  این  حق را داشته  باشد، زبان منطقه ای  یا اقلیت ملی خود  را به کار ببرد و یا مراتب این را فراهم آورند که تقاضاها و اسناد و مدارک اثباتی،  کتبی  باشند  یا  شفاهی،  صرفا به این دلیل که آنها به  یک زبان منطقه ای یا یک  زبان اقلیت ملی هستند، نامعتبر قلمداد نگردد، و یا در صورتی که  درخواست شود، مدارکی که با جریان دادگاهی مربوط هستند به زبان مربوطه ی منطقه ای یا اقلیت ملی نوشته شوند، اگر لازم باشد از طریق به کار گیری مترجم، بدون  اینکه  این  کار خرجی  برای  طرفین نزاع  در بر داشته باشد.»

نخستین کنوانسیون در مورد حقوق اقلیت ها که به دلیل معاهده بودن جنبه الزام آور دارد «کنوانسیون پایه ای حمایت از اقلیت های ملی شورای اروپا» مصوب نوامبر ۱۹۹۴ است که نخستین سند الزام آور و چند جانبه ای است که تاکنون به حمایت از اقلیت های قومی اختصاص یافته است بر اساس این معاهده نیز حق کاربرد زبانهای اقلیت در زندگی خصوصیو عمو می سلب ناپذیر است (http://azrurmia.blogfa.com.)

در تابستان سال ۱۹۹۶ نیز (کمیساریای عالی اقلیت های ملی شورای اروپا) از (بنیاد روابط قومی) خواست تا توصیه نامه ای را با مشورت کارشناسان معروف بین المللی در خصوص  حقوق  زبانی اقلیت های  ملی تهیه نماید. متخصصان مذکور که نیمی از آنان کارشناس حقوق بین الملل و نیمی  دیگر از خبرگان مسایل آموزش زبان بودند؛ در  گزارش خود بر این واقعیت تأکید نمودند که «زبان با هویت  شخصی و  جمعی انسان ها پیوند  نزدیک  دارد و  ا ز نقش و کارکردی  اساسی در ایجاد سازمان اجتماعی برخوردار است» ( (http://www.nasser-iran.com

منشوراقلیت های ملی و بومی دراروپا با استناد به حقوق بشر وآزادی های پایه ای مندرج در اسناد بین المللی و با آگاهی بر ( توافق نامه کلی حمایت از اقلیت های ملی در سال ۱۹۹۵ ) و  با  توجه به تحول ژرف در بافت جمعیتی و تاثیرات  آن به اقلیت های بومی  و ملی و با  توجه  به تهدیدات موجود از طریق آسیمیلاسیون ( به تحلیل بردن و ذوب ) منزوی کردن و به حاشیه راندن اقلیت های ملی و ازبین بردن زبان ها، ارزش ها و فرهنگهای آن ها در سال ۲۰۰۶ به تصویب رسید. منشور دارای۱- اهداف منشور،۲- داده ها (جمعیت اقلیت ها)،۳- بدیهیات «آن دسته از خلقهای اروپا که هرگز یک دولت خودی به وجود نیاورده اند و در قلمرو یک کشور به عنوان اقلیت زندگی می کنند جز اقلیت های بومی و ملی و اقلیت های قومی محسوب می شوند »۴- تعریف اقلیت های ملی و بومی، ۵- اصول بنیادی، ۶- حقوق پایه ای«صیانت از اقلیت ها به عنوان بخشی از حقوق بشر حقوق پایه ای ذیل را برای اقلیت های  بومی و ملی و  گروه های قومی تامین و تضمین  می نماید الف- حق آزادی زبان و حق استفاده از زبان مادری در مراوده  با  ادارات  و دادگاهها. ب-  حق آموزش و حق داشتن مدارس و حق آموزش به زبان مادری و…»۷ – خواسته های سیاسی و توصیه های عملی است که در همه آنها تمام حقوق اقلیت ها تضمین شده است.

دو سازمان غیر دولتی در اروپا در سطح بین المللی از سوی اقلیت ها و یا به نمایندگی  و نام  آن ها  وجود  دارد  که ۱-(اتحادیه فدرالیستی ملیتهای اروپا) که‌  مقر آن در فلنسبورگ آلمان است  و۲-( دفتر  اروپا برای زبانهای اقلیتها) که‌ مقر آن در بروسکل  بلژیک  می‌باشد. اتحادیه  فدرالیستی  ملیتهای اروپا در سال ۱۹۴۶ در ورسای و بعنوان یک سازمان  بین‌المللی بر پایه  حقوق خصوصی تأسیس شد. این  سازمان رسالت خود را حفظ و ارتقاء ویژگیهای زبان، فرهنگ و  حقوق اقوام  اروپایی، فعالیت در راستای پایه‌ریزی موازین حقوقی معتبر، برای صیانت از اقواماین قاره‌ و همچنین ـ پس از اخذ وکالت ـ نمایندگی مصالح این اقوام به‌ ویژه‌ در سازمانهای بین‌المللی که‌ در چهارچوب حقوق بشر در زمینه  صیانت  از اقلیتها  فعال هستند، قرار داد و دفتر اروپا  برای زبان های اقلیتها نیز در سال ۱۹۸۲ بعنوان  یک سازمان بین‌المللی بر پایه حقوق خصوصی جهت دفاع و اعتلای زبانهای اقلیتهای ملی و منطقه‌ای در کشورهای اتحادیه اروپا تأسیس یافت. این دفتر از کمیته‌هایی  تشکیل  می‌گردد که‌ در یک شورا متشکل شده‌اند. این کمیته‌ ها در کشورهای عضو اتحادیه اروپا از اشخاصی تشکیل می‌شوند که‌در بخش فرهنگ و زبان فعال هستند و کار می‌کنند. بخش اصلی هزینه این تشکل از سوی اتحادیه اروپا تأمین می‌گردد.(www.nasser-iran.com)

د-  کنوانسیون اوپایی حمایت از حقوق بشر و آزادی های اساسی ( متن تلفیق شده کنوانسیون اروپایی حقوق بشر ویرایش ۲۰۰۴)

در ماده پنجم که مربوط به حق بر آزادی و امنیت است در بند ۲  اعلام می دارد «هر کس که دستگیر می شود باید فورا دلایل دستگیری و اتهام علیه او به زبانی که درک می کند به وی تفهیم شود.»(امیر ارجمند، ۱۳۸۵،۹۳)این ماده همانطور که در کنوانسیون های قبلی نیز آمده است اهمیت زبان ها را نشان می دهد. و اینکه زبان مادری از اهمیت بالایی برخوردار است و معمولا افراد بهترین درک را به زبان مادری خود دارند.

این کنوانسیون در ماده ششم که مربوط به حق بر دادرسی عادلانه می باشد در بند ۳ قسمت الف اعلام می دارد «اطلاع فوری و دقیق از ماهیت و علت اتهام علیه خود به زبانی که درک می کند.» یکی از موارد دادرسی عادلانه این است که فرد باید تفهیم اتهام شود. اگر فرد به زبان دیگری که به آن آشنا نیست، تفهیم اتهام نمی شود.

این ماده در قسمت هـ اعلام می دارد «استفاده از خدمات رایگان مترجم، چنانچه زبانی را که در دادگاه استفاده می شود، نفهمد یا نتواند به آن زبان سخن بگوید» یکی دیگر از موارد دادرسی عادلانه این است که فرد به راحتی بتواند زبانی را که در دادگاه از آن استفاده می شود را بهتر درک کند، وبهتر بتواند به آن زبان سخن بگوید.

این کنوانسیون در ماده چهاردهم که مربوط به ممنوعیت تبعیض می باشد اعلام می دارد «تمتع از حقوق مقرر در این کنوانسیون باید بدون تبعیض از هر جهت از قبیل جنس، نژاد، رنگ، زبان، مذهب، عقیده سیاسی یا هر عقیده دیگر، اصلیت ملی یا اجتماعی، تعلق به اقلیت ملی، ثروت، تولید یا ثروت یا وضعیت دیگری تامین شود.» با توجه به این ماده هر فردی حق دارد از حقوق مندرج در این ماده بدون تبعیض از هر حیث متمتع گردد که زبان نیز یکی از حقوق مندرج در این ماده می باشد.

کنوانسیون اروپایی حقوق بشر و آزادی های اساسی ۱۹۵۰ علی رغم ظاهر حقوق بشری اش توجهی به اقلیت های زبان نکرده اما گسترش و رشد نهضت های سیاسی و ایدئولوژیکی در دهه ۷۰ و ۶۰ میلادی منجر به ایجاد گروه های حمایت از اقلیت های زبانی گردید. تحصیل به زبان مادری (ماده ۱ پیشنهاد نامه لاهه در مورد حق تحصیل اقلیت های ملی)، آموزش ابتدایی توسط معلمان دو زبانه ( ماده ۱۲ همان پیشنهاد نامه) امکان تاسیس موسسات آموزشی زبان اقلیتی (ماده ۴ پیشنهاد نامه) تشویق مردم اکثریت به یادگیری زبان اقلیت (ماده ۱۹ پیشنهاد نامه) حق کاربرد زبان اقلیتی در محافل عمومی و اختصاصی (ماده ۳ پیش نویس کنوانسیون بین المللی برای حمایت از اقلیت ها و ماده ۲۰ پیش نویس مذکور و ماده ۱۴ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی) و حق اعلام شدن زبان اقلیت ها به عنوان زبان رسمی در مناطقی که در صد این اقلیت ها بالاست (لسانی، ۱۳۸۲،۱۴۴٫) درست است که کنوانسیون اروپایی حقوق بشر و آزادی های اساسی اشاره مستقیمی به زبان مادری نکرده است ولی در این کنوانسیون اشاره غیر مستقیم به مسئله زبان مادری کرده است. چرا که زبان مادری با تمام حقوق بنیادین بشر در ارتباط است و همچنین با حقوق فرهنگی و اجتماعی و مدنی مرتبط است پس بر مبنای این حقوق می توان به طور غیر مستقیم به حقوق زبان مادری اشاره ای غیر مستقیم کرد.

به جز کشورهای عضو اتحادیه اروپا و یا کشور های خواستار عضویت در اتحادیه، هیچ یک از کشورهای دیگر جهان با یک سند حقوقی الزام آور مبنی به رسمیت شناختن کامل و قطعی حقوق فرهنگی اقلیت های قومی و زبانی مواجه نیستند. در اروپا با عنایت به پای بندی فعالین قومی به ملت- دولت های متبوع خود راه برای تحقق بسیاری از حقوق اقلیت های قومی زبانی باز شده است واین درهمه جای دنیا صدق نمی کند. بی تردید ناهمسانی های انکار ناپذیردر سطوح مختلف توسعه انسانی میان کشور های اروپایی با بسیاری از کشورهای توسعه نیافته و یا در حال توسعه وجود دارد.

۲- آمریکا

الف- کنوانسیون امریکایی حقوق بشر مصوب ۲۲ نوامبر ۱۹۶۹ سن خوزه – کاستاریکا – لازم الجرا از ۱۸ ژوئیه ۱۹۷۸

این کنوانسیون در قسمت اول که مربوط به تعهدات دولت و حقوق مورد حمایت است.در فصل اول که به عنوان تعهدات عام و کلی می باشد. در ماده اول تعهد به رعایت حقوق می باشد در بند ۱ اعلام می دراد «دول طرف این کنوانسیون متعهد می گردند که حقوق و آزادی های شناخته شده در این کنوانسون را محترم شمارند، برای تمام اشخاص تحت صلاحیت خود، اعمال آزادانه و کامل این حقوق و آزادی ها را بدون هیچ گونه تبعیضی به دلیل نژاد، رنگ، جنس، زبان، مذهب، اعتقاد سیاسی یا دیگر اعتقادات، منشا ملی یا اجتماعی، وضعیت اقتصادی، منشا تولید یا دیگر شرایط اجتماعی تضمین کنند» اساسا حقوق در تعامل با مقتضیات و ضرورت های اجتماعی، سیاسی، فرهنگی، اقتصادی و در یک کلام عوامل متعدد انسانی شکل گرفته است (قاری سید فاطمی،۱۳۸۹، ۱۵۶) بنا بر این ضروریات دولتهای طرف این کنوانسیون متعهد می گردند تا حقوق و آزادی های شناخته شده در این کنوانسیون را به رسمیت بشناسند که یکی از موارد حقوق شناخته شده و حقوق بنیادین زبان مادری می باشد.

این کنوانسیون در ماده هشتم، حق دادرسی عادلانه در بند ۲ قسمت الف اعلام می دارد «اگر متهم زبانی را که در محاکمه یا دادگاه استفاده می شود نمی فهمد یا نمی تواند به آن تکلم نماید حق دارد که مترجم یا مفسری مجانا به وی کمک کند» همان گونه که در کنوانسیون های قبلی نیز به این موضوع اشاره شده باید متهم در دادگاه از زبانی بهره مند گردد که به آن زبان آشنایی کامل دارد.

این کنوانسیون درماده سیزدهم که مربوط به آزادی فکر و بیان در بند ۵ اعلام می دارد «هر گونه تبلیغات برای جنگ و هر نوع تحریک کینه ملی ، نژادی، یا مذهبی که محرک تجاوز غیر قانونی یا هر عمل مشابه غیر قانونی دیگری علیه شخص یا گروهی از اشخاص به هر دلیل از جمله نژاد، رنگ، مذهب، زبان، یا منشا ملی باشد بر اساس قانون جرم قابل مجازات تلقی خواهد شد» این ماده در حقیقت مطلع و مقدمه ای بر بیان محدودیت های اعمال حق بر آزادی بیان است.نفرت نژادی، مذهبی، سیاسی همراه با اقدامات خشونت بار جایی برای هیچ گونه آزادی باقی نمی گذارد، چه رسد به آزادی بیان. در این ماده حتی هر گونه تبلیغ، بر علیه گروه دیگر، به هر دلیلی جرم  تلقی شده و قابل مجازات است و تبلیغ علیه زبان های مادری گروه خاص نیز جرم محسوب شده و قابل مجازات است.

۳- آفریقا

الف- منشور افریقایی حقوق بشر و ملت ها

این منشور در هیجدهمین اجلاس سران کشورها و دولتهای آفریقایی در سازمان وحدت آفریقا به تاریخ ۲۷ ژوئن ۱۹۸۱ در نایروبی امضا شده است. (امیر ارجمند، ۱۳۸۵، ۱۴۷)آفریقای آزرده از دوره استعماری، آفریقای گرسنه و غارت زده و به بردگی کشیده شده، مشکلات و و مسائل انسانی خاص خود را دارد (قاری سید فاطمی، ۱۳۸۹، ۱۵۹)

این کنوانسیون در بخش یکم راجع به حقوق و تعهدات می باشد در فصل یک با عنوان حقوق بشر و خلق ها در ماده دوم اعلام می دارد «هر فرد حق خواهد داشت از حقوق و آزادی های شناخته شده در منشور حاضر بدون هیچ نوع تبعیض از لحاظ نژاد، قوم، رنگ، جنسیت، زبان، مذهب، اعتقادات سیاسی یا هر نوع عقیده دیگر خاستگاه ملی و اجتماعی، ثروت، تولید یا هر وضعیت دیگر برخوردار گردد» در این ماده به هر فردی حق داده شده است بدون هیج گونه تبعیضی از حقوق و آزادی های شناخته شده در این منشور برخوردار گردد. زبان نیز از حقوق شناخته شده در این منشور می باشد.

بخش سوم: جایگاه زبان مادری در حقوق بین الملل کیفری

گفتار اول: زبان مادری و نسل زدایی

اساسنامه دیوان کیفری بین المللی که به آن اساسنامه رم نیز می گویند در سال در دسامبر ۱۹۹۵ مجمع عمومی تصمیم بر تشکیل کمیته مقدماتی برای تاسیس دیوان بین المللی گرفت که دوبار در سال ۱۹۹۶ در نیویورک جهت تدوین اساسنامه موقتی تشکیل جلسه دادند و در جولای ۱۹۹۸ نمایندگان کشورها در رم ایتالیا اساسنامه دیوان کیفری بین المللی را به تصویب رسانیدند که این معاهده در سال ۲۰۰۲ به لازم الاجرا گردید و دیوان در سال۲۰۰۳ تاسیس شد. www.pajoohe.com))

بر اساس ماده ۶ اساسنامه رم که در مورد نسل زدایی می باشد این اساسنامه این چنین اعلام میدارد «برای مقاصد به کار رفته در این اساسنامه، «نسل زدایی» عبارت است از ارتکاب هر یک از اعمال ذیل به قصد نابود ساختن کل و یا بخشی از یک گروه ملی، قومی، نژادی یا مذهبی، و در قسمت (ب) وارد آوردن صدمه شدید جسمی یا روانی به اعضاء آن گروه»[۳] چون در این ماده و در قسمت ب به صدمه شدید روانی اشاره شده است پس می توان به موضوع زبان مادری اشاره کرد چون ممنوعیت زبان مادری می تواند صدمه های روانی شدیدی در افراد ایجاد کنند . همانطوری که در فصل اول به طور مفصل در مورد ضرورت حفظ زبان مادری و آموزش به زبان مادری توضیح داده شد.این نتیجه گیری حاصل می شود که ممنوعیت و محرومیت و تحقیر زبان های مادری نقض آشکار حقوق بشر محسوب می شود. چرا که زبان مادری با حقوق مدنی، حقوق اجتماعی و حقوق فرهنگی و همچنین نسل سوم حقوق بشر رابطه مستقیمی دارد. و در نهایت ممنوعیت و محرومیت زبان های مادری می تواند باعث صدمه شدید روحی شود. همانطور که مدیر کل یونسکو (ایرینا بووکوا) نیز اعلام داشته زبان های مادری هویت ما هستند با نگهداری آنه ما در واقع از خود محافظت می کنیم. عناصر تشکیل دهنده جرایم که به تصویب کمسیون مقدماتی دیوان رسیده است در مورد جنایت نسل زدایی از طریق ایراد صدمات جسمی یا روانی جدی، موضوع بند (ب) ماده ۶ اساسنامه دیوان ، دقیقا از رویه قضایی بین المللی موجود متابعت نموده است. بخش مربوطه عناصر تشکیل دهنده جرایم تصریح می کند که مرتکب باید صدمه جسمی یا روانی جدی ای را به یک یا چند نفر وارد نموده باشد. به علاوه رفتار مرتکب می تواند شامل شکنجه، هتک ناموس به عنف تعرض جنسی یا رفتار غیر انسانی و تحقیر آمیز باشد که البته ضرورتا محدود به این موارد نیست(کریانگ ساک کیتی شیایزری، ۱۳۸۳، ۱۵۵) پس اگر قید کرده ضررتا محدود به موارد خاص نیست پس می توان با تفسیر بیان کرد که بر اساس بند (ب)از ماده ۶ اساسنامه رم ممنوعیت و محدودیت زبان مادری افراد جامعه نسل زدایی محسوب می شود. چرا که امروزه دولتها به خاطر واکنش های شدید بین المللی نمی نوانند و یا نمی خواهند، اقدام به نابودی فیزیکی اقلیت ها کنند. با نسل زدایی فرهنگی،  اقلیت ها به تدریج و با گذشت زمان آسمیله شده و در نهایت منجر به نابودی فیزیکی اقلیت ها می شود Atalay, 1998, 13)) توجه به این ماده اگر ممنوعیت زبان مادری به عمد صورت بگیرد و از انتشار کتاب هایی به زبان مادری ممانعت به عمل آید می توان از ممنوعیت زبان مادری به عنوان یکی از موارد ایراد صدمه شدید روانی نام برد و مشمول این ماده کرد. علت دیگر درج این ماده از کنوانسیون نیز این می باشد که در این کنوانسیون اشاره ای به نسل کشی فرهنگی نشده است از آنجا که حقوق بین الملل حقوق نو پایی می باشد امید آن می رود که با رشد و توسعه حقوق بین الملل نسل کشی فرهنگی در اسناد بین المللی گنجانده شود. البته دبیر کل سازمان ملل ماده پیشنهادی خودر را چنین بیان می دارد. ماده اول کنوانسیون پیشنهادی دبیر کل، نسل کشی فرهنگی را به شرح زیر تعریف می کند: نابودی ویژگی های خاص گروه از طریق ۱- انتقال اجباری کودکان به سایر گروه های انسانی ۲- تبعید سیستماتیک و اجباری افرادی که نماینده فرهنگ گروه هستند. ۳- منع کاربرد زبان ملی حتی در مکالمات خصوصی ۴- نابودی سیستماتیک کتاب های منتشره به زبان ملی یا آثار مذهبی و جلوگیری از انتشارات مجدد آنها ۵- تخریب سیستماتیک یادبود های تاریخی و مذهبی و تغییر آن ها برای کاربرد بیگانگان ۶- نابودی و پراکنده کردن اسناد و اشیایی که دارای ارزش تاریخی، هنری یا مذهبی هستند. در ماده پیشنهادی دبیر کل به زبان ملی اشاره کرده و می توان با گسترش این موضوع به زبان های مادری اشاره کرد و همچنین نابودی سیستماتیک کتابهای منتشر شده به زبان ملی یا آثار مذهبی و جلو گیری از انتشار مجدد آن ها در طول تاریخ اتفاق افتاده که کتابهای منتشر شده به زبان مادری اقوام دیگر را به طور سیستکماتیک نابود کردند و نمونه تاریخی این موضوع در ۲۶ آذر ۱۳۲۵ در تبریز اتفاق افتاد و رژیم پهلوی کتاب هایی که به زبان ترکی بودند را در آتش سوزاند و دست به نسل زدایی فرهنگی زد. کمیته ویژه در ماده ای جداگانه از نسل زدایی فرهنگی را چنین تعریف می کند: ژنوساید شامل هر عمل عمدی است که با هدف نابودی زبان، دین یا فرهنگ یک ملت، گروه نژادی یا مذهبی به خاطر ملیت، دین یا عقاید مذهبی اعضای آن صورت می گیرد، نظیر ۱- منع کاربرد زبان گروه در مکالمات روزمره یا در مدارس و جلو گیری از چاپ و نشر کتب و مطبوعاتی که به زبان گروه می باشد ۲- محو و نابودی کتابخانه ها و موزه ها، مدارس مؤسسات و اشیای تاریخی گروهhttp://far.baybak.com)) این کمیته به صراحت به زبان های مادری اشاره کرده و نابودی آن را ژنوساید اعلام داشته است و به طور کل ممنوعیت زبان های مادری اعم از ممنوعیت زبان ومادری در مکالمات روزمره یا در مدارس و همچنین جلوگیری از چاپ و نشر کتب و مطبوعات که به زبان های مادری می باشد را جز نسل زدایی فرهنگی اعلام داشته است. البته چون این ماده های پیشنهادی در هیچ یک از اسناد بین المللی قید نشده است قابل استناد نیستند. ولی می تواند مقدمه ای باشد برای وارد آوردن این ماده ها ی پیشنهادی در اسناد بین المللی. از آنجا که حقوق بین الملل حقوق انعطاف پذیر و نرمی می باشد و جای نسل زدایی فرهنگی در اسناد بین المللی خالی می باشد. امید آن می رود که در آینده ای نه چندان دور تعریف جامعی از نسل زدا
یی فرهنگی در اسناد بین المللی آورده شود. و این موضوع و هم چنین چگونگی ممنوعیت نسل زدایی فرهنگی در اسناد بین المللی قید شود.

[۱]EUROPEAN CHARTER FOR REGIONAL OR MINORITY LANGUAGES

[۲]Charter for the autochthonous, national minorities in Europe

[۳]Article II: In the present Convention, genocide means any of the following acts committed with intent to destroy, in whole or in part, a national, ethnical, racial or religious group, as such:

این اساسنامه در ماده ۷ که به عنوان جنایت علیه بشریت است این چنین اعلام می دارد «برای مقاصد به کار رفته در این اساسنامه، «جنایت علیه بشریت»عبارت است از انجام هر یک از اعمال ذیل به عنوان بخشی از یک حمله، علیه گروهی غیرنظامی که به شکل گسترده یا سازمان یافته صورت بگیرد، و در قسمت (ح) اعلام می دارد آزار و تعقیب یک گروه یا جمعیت مشخص، به دلایل سیاسی، نژادی، ملی، قومی، فرهنگی، مذهبی، جنسی، به شرحی که در بند ۳ مشخص گردیده، یا به دلایل دیگری در سطح جهان بر اساس قوانین بین‏المللی در ارتباط با هر یک از اعمالی که در این بند یا هر جرم دیگری که در حیطه صلاحیت این دادگاه باشد به عنوان یک عمل غیرمجاز به رسمیت شناخته شده‏ باشد.»[۱] و همچنین در قسمت (ک) اعلام می دارد«دیگر اعمال غیرانسانی با خصوصیاتی مشابه که به قصد وارد آوردن عمدی درد و رنج شدید یا آسیب رساندن جدی به بدن، یا سلامت جسمی یا روانی افراد، صورت گیرد»و همچنین در قسمت (ز) اعلام می دارد « «آزار و تعقیب» یعنی محروم ساختن عمدی و شدید یک گروه یا جمعیت از حقوق اساسی آنان برخلاف موازین حقوق بین‏المللی، به دلیل هویت گروهی یا جمعی ایشان.» همانطور که این ماده خود اعلام داشته و همچنین تعریف آزار و اذیت را مشخص کرده است. پس با توجه به این ماده، ممنوعیت به کار گیری زبان مادری را می توان در قسمت مربوط به آزار و اذیت درج کرد چرا که زبان مادری به عنوان یکی از حقوق بنیادین و ابتدایی انسان مطرح می باشد و این ماده در تعریف آزار و اذیت اعلام داشته محروم ساختن عمدی و شدید یک گروه یا یک جمعیت از حقوق اساسی آنان بر خلاف موازین حقوق بین الملل به دلیل هویت گروهی یا جمعی ایشان. مقصود از اصطلاح زجر و آزار، نقض حق برابری انسان ها به طرز چنان شدید است که به نادیده انگاشتن یکی ازحقوق اصلی یا بنیادین منتهی گردد. با توجه به توضیحات مفصل در فصل های قبل که اشاره شد زبان مادری از جمله حقوق بنیادین افراد بشر می باشد ولی جای بسی تاسف است که معمولا در کشورهایی که سیاست تک زبانی را اتخاذ کردند این حق بنیادین (حق بر زبان مادری) توسط گروه غالب نادیده گرفته می شود. و این تبعیض باعث آزار و اذیت اقلیت های زبانی که زبان مادری شان مورد ممنوعیت واقع شده می شود. در کشورهایی که خواندن و نوشتن به زبان مادری ممنوع باشد و افراد به خاطر زبان مادری شان مورد تعقیب و آزار و اذیت واقع شوند، و آموزش به زبان مادری توطئه محسوب شود، رسانه های جمعی اقلیت ها نتوانند به زبان مادری شان آثاری منتشر کنند، افراد به خاطر خواستن حق بر زبان مادری و حمایت از زبان مادری شان به حبس محکوم شوند و این حبس ها به بهانه های سیاسی مانند تجزیه طلبی باشد، بر طبق این ماده منجر به جنایت علیه بشریت می شود. همانطور که در قسمت نسل زدایی اشاره شد تمام این اقدامات یعنی ممنوعیت و محرومیت و آزار و اذیت به تدریج منجر به حذف فیزیکی اقلیت های موجود در جامعه می شود. به عبارت دیگر تنها اشکال فوق العاده شدید تبعیض که به صورت زجر و آزار حساب شده جلوگر می شود. بایستی به عنوان جنایت بر ضد بشریت به مجازات برسد.عناصر تشکیل دهنده جنایت زجر و آزار عبارت است از فعل یا ترک فعلی که بر پایه نوعی تبعیض، موجبات زجر و آزار دیگری را فراهم ساخته به قصد محروم ساختن فرد از برخورداری از یک حق اصلی بنیادین ارتکاب یافته و عملاً به محرومیت مورد نظر منتهی می گردد. پس پس محرومیت و ممنوعیت زبان های مادری هم بر پایه تبعیض بوده و هم محرومیت از حقوق بنیادین محسوب می شود. عنصر مادی زجر و آزار ممکن است مشابه هر یک از دیگر جنایات بر ضد انسانیت باشد باشد، ویژگی این جنایات ارتکاب آن ها به دلایل تبعیض آمیز است (شیا یزری، ۱۳۸۳ ، ۲۲۲) عنصر روانی مورد نیاز برای تحقق این جنایت، قصد اعمال تبعیض با هدف حذف قربانیان از جامعه ای است که قربانیان و مرتکبان هر دو در آن زندگی می کنند و نهایتاً ممکن است هدف مرتکب، حذف قربانیان حتی از جامعه بشری باشد. همانطور که در قسمت های قبلی ذکر شد حذف فرهنگی به تدریج باعث حذف فیزیکی افراد جامعه می شود.  با این باور مردمانی که از خصیصه مشترک قومی، نژادی و مذهبی متفاوت با گروه غالب برخوردارند یا بر اساس پیوندهای دیگری از گروه غالب مشخص می شوند، باید پست و زیر دست گروه غالب تلقی گردند. در واقع در نتیجه همین باور است که حقوق انسانی و بنیادین گروه تحت ستم، به گونه ای فاحش و سازمان یافته زیر پا نهاده می شود. پس تبعیض بر علیه زبان های مادری به صورت گسترده در قسمت زجر و آزار می تواند جنایت علیه انسانیت محسوب شود. عنصر روانی زجر و آزار، قصد تحمیل تبعیض بر علیه یک گروه یا اعضای وابسته به آن از طریق نقض فاحش و سازمان یافته حقوق بنیادین انسانی آنها است.(شیایزری،۱۳۸۳، ۲۲۴) تبعیض علیه زبان مادری افراد جامعه نقض فاحش حقوق بشر محسوب می شود و این در قسمت حقوق بشر و رابطه آن با زبان مادری به تفضیل بیان شد.  در نهایت بر اساس این ماده اگر در جامعه ای گروه غالب مانع از به کار گیری زبان مادری دیگر اعضای گروه های غیر غالب گردد. و مانع آموزش به زبان مادری گروه های دیگر گردد این باعث می شود حقوق بنیادین گروه ای دیگر نقض شده و همچنین باعث تبعیض زبانی می شود و در نتیجه مشمول این ماده شده و جنایت علیه بشریت محسوب می شود. در نتیجه ممنوع کردن اعضای یک گروه یا یک جمعیت، از زبان مادری خودشان بر خلاف موازین حقوق بین الملل محسوب می شود. همچنین این ماده در قسمت (ک)  به دیگر اعمال غیر انسانی که باعث وارد
آوردن صدمه جدی روانی می شود نیز اشاره کرده است. بر این اساس که تحقیر کردن زبان مادری گروهی از افراد جامعه و همچنین ممنوعیت استفاده از زبان مادری در اجتماع می تواند در شخصیت فرد آثار منفی بگذارد در نتیجه صدمه جدی روانی بر شخصیت افراد می گذارد. همانطور که در فصل اول به طور مفصل بیان شد، تحقیر و ممنوعیت زبان مادری و عدم تحصیل به زبان مادری در شخصیت فرد اثر منفی می گذارد در بند (ک) توضیح اینکه نقض مزبور در صورتی جنایت بر ضد بشریت محسوب می گردد که با روشی سازمان یافته و در ابعادی گسترده و وسیع با اهمیتی که قابل قیاس با دیگر اقسام جنایت بر ضد انسانیت باشد صورت پذیرد (شیایزری، ۱۳۸۳، ۲۳۵) تبعیض گسترده علیه زبان مادری افراد جامعه به وسیله گروه غالب نقض گسترده حقوق افراد جامعه انسانی محسوب شده و شامل این ماده می شود.

همچنین این کنوانسیون در ماده ۲۱  در بند (۳) این چنین بیان می دارد تطبیق و تفسیر قوانین به موجب این ماده، باید با قوانین شناخته شده بین‏المللی حقوق بشر مطابقت داشته و بدون هرگونه تبعیض و تعارض منبعث از دلایلی چون جنسیت آنطور که در ماده۷، بند ۳ تعریف شده، سن، نژاد، رنگ، زبان، مذهب یا عقیده، عقاید سیاسی و غیره، منشاء ملی، قومی یا اجتماعی، ثروت، وضعیت تولد یا امثالهم صورت گیرد. در این ماده هم اشاره کرده به تفسیر قوانین بر اساس قوانین شناخته شده بین المللی حقوق بشر، و اینکه این قوانین باید بدون تبعیض از حیث سن، نژاد، رنگ، زبان، یا عقیده سیاسی و غیره، تفسیر شود. علاوه بر تفسیر در این ماده، از زبان به عنوان عامل مهمی برای عدم تبعیض ذکر شده است.

[۱]۱For the purpose of this Statute, “crime against humanity” means any of the following acts when committed as part of a widespread or systematic attack directed against any civilian population, with knowledge of the attack:

در لغت به علامتی که پای نامه یا سند گذارند؛ امضا گفته شده است. و در برخی متون خارجی، امضا به هر نام یا نمادی تعریف می شود که به منظور ابراز قصد امضاکننده مبنی بر پذیرش آن نوشته و ایجاد التزام، ملحق به یک نوشته می شود.امضای الکترونیکی به هر تاییدی اطلاق می شود که به صورت الکترونیکی ایجاد شده و ممکن است یک علامت، رمز، کلمه، عدد، یک اسم تایپ شده، تصویر دیجیتال یک امضای دست نویس و یا هر نشان الکترونیکی اثبات هویت باشد که توسط صادر کننده یا قائم مقام وی اتخاذ و به یک قرارداد  و یا هر سند دیگری ملحق شده باشد. مطابق تعریف برخی حقوقدانان ، امضا عبارتست از نوشتن نام یا نام خانوادگی یا هر دو یا ترسیم علامت خاصی که نشانه هویت صاحب علامت است؛ در زیر اوراق و سندهای عادی یا رسمی متضمن وقوع معامله، تعهد، اقرار، گواهی و مانند اینها.یکی از شرایط اصلی و اساسی هر سندی وجود امضاء در آن است. در واقع نوشته بدون امضاء فاقد ارزش و اعتبار می باشد. نوشته منتسب به افراد، هنگامی قابل استناد است که امضاء شده باشد. سند امضاء نشده ناقص است و مهمترین رکن اعتبار را ندارد هر چند که ممکن است به عنوان قرینه تاکید کننده سایر ادله مورد استفاده قرار گیرد. بنابراین برای اینکه بتوان یک سند الکترونیک (داده پیام)را به عنوان دلیل در دادگاه ارائه کرد؛ لازم است که این سند و داده پیام دارای امضای الکترونیک باشد. در ماده ۷ قانون تجارت الکترونیک نیز آمده است: ((هرگاه قانون وجود امضاء را لازم بداند، امضای الکترونیک مکفی است)).امضاى دیجیتالى یا امضای  الکترونیکى ؟ اگرچه به کار بردن هر کدام از این اصطلاحات به جاى دیگرى تعبیر بر مسامحه شده و عرفاً با ایرادى روبرو نیست .امضاى دیجیتالى نمودار داده‌اى است که به شکل یک واحد داده، الصاق یا با رمزگذارى منتقل می‌شود و به گیرنده اجازه می‌دهد تا سرمنشا و اصالت آن را تشخیص دهد. این ساختار منطقى مانع از جعل امضا می‌شود.امضاى الکترونیکى داراى معناى عام‌ترى است و شامل امضاى دستى اِسکن شده یا اسم شخص که در قسمت انتهایى نامه الکترونیکى قید می‌گردد، نیز می‌شود.براى تامین ایمنى و اصالت امضاى الکترونیکى باید از امضاى دیجیتالى و فناوریهای رمزگذارى استفاده کرد.اطلاق عبارت «امضاى دیجیتالی» به فرایند فوق‌الذکر ناشى از مسامحه می‌باشد؛ زیرا هیچ شباهتى بین این نوع از تایید و «امضا» به مفهوم مصطلح آن وجود ندارد.امضاى الکترونیکى به شرح فوق، تنها در صورتى داراى اعتبار است که با فرایند امضاى دیجیتالى همراه باشد.در بند الف ماده ۲ قانون نمونه آنسیترال درباره امضاهاى الکترونیکی که در ۵ ژوئیه ۲۰۰۱ به تصویب رسیده، امضاى الکترونیکى چنین تعریف شده است: «داده‌اى در شکل الکترونیکى که به یک داده‌پیام ضمیمه، یا جزء همسان، پیوسته و جدا ناپذیرى از آن شده و می‌تواند براى شناسایى امضا کننده آن داده‌پیام و تایید اطلاعات موجود در داده‌پیام از سوى امضا کننده به کار گرفته می‌شود».در بند ۷ ماده ۱۴ قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی ایالات متحده، امضاى الکترونیکى به معنى «هر گونه صدا، علامت یا فرایند الکترونیکى است که به مدرک الکترونیکى با لحاظ شرایط علمى ضمیمه یا با آن همسان شده و این امضا از سوى شخصى که قصد پذیرش مدارک را دارد، زده شده یا به دستور و براى او طراحى شده است». در بند (ی) ماده ۲ق.ت.ا، ایران، امضاى الکترونیکى «عبارت از هر نوع علامت منضم شده یا به نحو منطقى متصل شده به «داده‌پیام» است که براى شناسایى امضا کننده «داده‌پیام» مورد استفاده قرار می‌گیرد». بند (ک) ماده ۲ و ماده ۱۰ قانون مذکور نیز شرایطى براى «امضا و سابقه الکترونیکى مطمئن» در نظر گرفته است.تعاریف ذکر شده از امضاى الکترونیکی، تقریباً مشابهند و از آنها می‌توان استنباط کرد که امضاى مذکور باید به گونه‌اى باشد که بتوان موارد زیر را از طریق آن اثبات نمود.

1. اِسناد. با امضاى الکترونیکى یک سند، محتواى آن به شخص امضا کننده منتسب می‌شود و لذا له و علیه او قابل استناد است.

1. انجام تشریفات. امضاى دیجیتالى یک سند الکترونیکى حاکى از انجام تمام تشریفات مقرر قانونى براى تنظیم آن است.

1. تصدیق. در صورت استفاده از امضاى دیجیتالى براى تایید محتواى مدارک الکترونیکی، این نوع امضا کارکردى همانند امضا در اسناد کاغذى خواهد داشت.

1. داشتن آثار حقوقی. امضاى دیجیتالی داراى تمام آثار حقوقى مقرر براى امضاى سنتى می‌باشد. چنانچه در ماده ۷ قانون نمونه (۱۹۹۶) و ماده ۳ قانون نمونه (۲۰۰۱)، «اصل اتحاد آثار امضا و مدارک الکترونیکى و سنتی» مورد تاکید قرار گرفته است.

1. توسط امضای دیجیتالی سندیت خاصی به اسناد الکترونیکی داده می‌شود. بدین ترتیب می‌توان بصورت قابل اعتماد و مطمئن ارسال کننده پیغام یا تاییدکننده سند را شناسایی کرد. در نتیجه اسناد الکترونیکی قابل پیگیری بوده و به کمک آن فعالیت افراد در فضای مجازی جنبه حقوقی پیدا می‌کند و قوانین حقوقی اسناد کاغذی در مورد اسناد الکترونیکی قابل اجرا می‌شود.

1. از طرف دیگر با توجه به عدم امکان جعل امضای دیجیتال، اسناد یا پیام‌های امضاشده قابل انکار از طرف امضا کننده نیست. بدین وسیله مراجع قضایی می‌توانند از این خصوصیت جهت استناد قانونی به سند الکترونیکی استفاده کنند.

1. اما امضای دیجیتال دارای خصوصیت دیگری نیز هست که امضای دستی فاقد آن است. بوسیله امضای دیجیتال می‌توان مطمئن بود که محتوای سند یا پیام بعد از امضا تغییر نکرده و افراد غیرمجاز سند الکترونیکی مربوطه را مخدوش نکرده‌اند. این بدان دلیل است که امضای دیجیتالی به ازای هر سند یا پیام وابسته به متن پیام تولید می‌شود و امضای تولید شده برای هر سند، منحصر به فرد می‌باشد.

1. بدین ترتیب با در اختیار داشتن متن سند یا پیام در کنار امضای دیجیتالی آن، می‌توان با اعتبارسنجی امضای دیجیتال، در عین حال از عدم تغییر محتوای آن نیز مطمئن شد. درنتیجه به کمک امضای دیجیتال در کنار قابلیت شناسایی امضاکننده، امنیت خاصی نیز به اسناد الکترونیکی اضافه می‌شود که به آن حفظ یکپارچگی سند می‌گویند. به این معنی که سند، قابل رویت و خواندن می‌باشد اما نمی‌توان آن را تغییر داده یا به عبارتی مخدوش کرد.

۲-آیا تعامل قابل اعتماد است؟

فراتر از مطابقت با الزامات قانونی مربوط به قابلیت اجرا، دغدغه اصلی طرفین تعاملالکترونیکی مسئله «اعتماد» است. انطباق امضای الکترونیکی با الزامات قانونی یک بحثاست و داشتن درجه کافی از اطمینان در تعامل الکترونیکی بهگونهای که شخص به ارسالمحصولات خود،انتقال وجوه و یا التزام فوری به تعهدی قراردادی راضی شود بحثی دیگربیتردید وجود اعتماد تقریباً در تمامی تعاملات حائز اهمیت است. صرفنظر ازانجام تعامل در فضای رایانهای و یا در جهان سنتی مبتنی بر کاغذ، هر یک از طرفین جهتتمایل به انجام آن باید از سطحی از اعتماد و اطمینان برخوردار باشد. ولی اعتمادعناصر و درجات متفاوتی دارد. اعتماد به شرکای تجاری شخص همیشه مهم بوده است (آیاآنان وجیه و قابلاعتماد هستند؟ آیا به قول خود عمل خواهند کرد؟) ولی امروزه در محیطالکترونیکی کسب و کار، طرفین همچنین نیاز دارند که به خود تعامل اعتماد کنند.منظور از اعتماد به تعامل چیست ؟ در تعاملات مهم مرتبط با کسب و کار که بهدر دسترس بودن رایانه و شبکه وابستهاند، طرفین نیاز خواهند داشت بدانند که اینابزار بهنحو مطلوب و بدون هرگونه وقفهای عمل میکنند. وقتی ارتباطات از راه دورجایگزین دیدار فیزیکی و یا رسانهای مطمئن مانند پست میشود، طرفین باید بتوانند هویتیکدیگر را تشخیص دهند. زمانی که اسناد الکترونیکی که بهراحتی قابل تکثیر و تغییرهستند جایگزین اسناد کاغذی امضا شده میشوند طرفین به تضمینی نیاز دارند که نشان دهداین اسناد غیرجعلی و تغییرنیافته هستند. و هنگامیکه داده های حساسیت برانگیزبهطور الکترونیکی ذخیره شوند، باید تضمیناتی برای طرفین مبنی بر حمایت از ایندادهها و در دسترس بودن آنها فراهم باشد.تضمین اینکه تعامل از نظرقانونی قابل اعتماد است، مستلزم تشخیص اصالت هویت فرستنده و تمامیت اسناد مربوط بهآن است. بدون تضمین امنیت در فضای تبادل اطلاعات، و بدون در نظر گرفتن مواردی مانند حفظ محرمانگی یا صحت اطلاعات ردوبدل شده در شبکه، هیچ سرویس دیگری قابل ارائه نیست. در این میان نیاز مبرم به سرویس‌های امنیتی احساس می‌شود. منظور از سرویس‌های امنیتی، خدمات اولیه‌ای هستند که در امنیت سیستم‌های کامپیوتری مطرح بوده و یک یا چند سرویس از آنها امنیت سیستم را با توجه به نوع کاربرد تضمین می‌کند. بنابراین تجار و مصرف‌کنندگان باید پیش از به کارگیری سیستم‌های باز  ارتباطی مانند اینترنت نسبت به موضوعات زیر اطمینان حاصل نمایند:

۱٫۲-تشخیص اصالت هویت فرستنده

آیا اشخاصی که با آنها ارتباط برقرار نموده و پیغام‌هایی مباد‌له نموده‌‌ایم واقعاً همان کسانی هستند که اد‌عا می‌کنند؟ آیا هویت و مشخصات اعلام شده واقعاً متعلق به خود آنها است؟ همانطور که گفتیم، مجازی بودن محیط تجارت الکترونیکی موجب شده که اشخاص مبادلات خود را از راه دور و بدون مشاهده یکدیگر و یا شنیدن صدای طرف مقابل صورت دهند و درنتیجه، دریافت کننده پیغام ا‌لکترونیکی حق دارد نسبت به اصا‌لت هویت فرستنده پیغام با احتیاط بیشتری برخورد کرده، هویت واقعی وی را تشخیص داده و مطمئن شود که پیغام واقعاً از سوی او ارسال شده است. برای نمونه در صورتی که بانک دستور پرداخت وجهی به شخص ثا‌لثی را به صورت الکترونیکی دریافت کند این مؤسسه باید بتواند منبع این دستور را شناسایی کرده، مطمئن شود حقه‌ای در کار نیست و آنگاه مبادرت به پرداخت وجه مورد نظر نماید .منظور از تشخیص هویت این است که بتوان یک کاربر یا هر موجودیت دیگری مانند نرم‌افزار یا سخت‌افزار را در فضای مجازی شناسایی کرد. از این سرویس در بسیاری کاربردهای امنیتی استفاده می‌شود تا بتوانند کاربر مربوطه یا سرویس مجاز و یا ماشین مورد نظر را بصورت منحصر به فرد شناسایی کنند. در دنیای واقعی برای این مورد می‌توان به کارت شناسایی اشاره نمود. در جامعه هر فرد توسط یک شناسنامه بصورت منحصر به فرد شناخته می‌شود و یا برای هر خودرو یک کارت منحصر به فرد صادر می‌شود.در هر تعامل الکترونیکی مبتنی بر اینترنت، گیرنده باید به طور متعارفی اطمینان یابدکه فرستنده و یا امضاکننده مراسله الکترونیکی همان کسی است که در مراسله معرفی شده است. لازمه نیل به این اطمینان، تشخیص اصالت هویت فرستنده یا امضاکننده است، یعنی تعیین اینکه آیا شخص در واقع همان کسی است که ادعا میکند؟به طور دقیقتر، این فرایندعبارت است از تایید هویت ادعایی شخص در جریان تعیین اینکه مثلاً منبع یا منشامراسله کیست؟چه کسی سند را ایجاد یا امضا کرده است؟چه کسی سند را ارسال نمودهاست؟آیا سند اصیل است و یا مجعول؟
امضا را میتوان جهت تشخیص اصالت هویت منبع سند به کار برد. این مهم با بهره گرفتن از امضاهای دستی نگاشته شده بر روی اسنادکاغذی به خوبی محقق میشود، چرا که این امضاها را در صورت لزوم، میتوان از طریق تحلیل دستخط با شخص خاصی مرتبط نمود. ولی بسیاری از امضاهای الکترونیکی معتبر از دیدگاهقانونی، چنین نقشی را ایفا نکرده و یا در شناسایی اصالت هویت فرستنده یا امضاکننده،چنان ضعیف عمل میکنند که فاقد هرگونه قدرت اثباتی در این زمینه هستند و یا واجدقدرت اثباتی بسیار کمی میباشند. برای نمونه، در حالی که بهموجب قانون امضاهایالکترونیکی و قانون یکنواخت تعاملات الکترونیکی تایپ کردن اسم شخص، کلیک کردن باماوس و یا تقریباً هر صدا یا نماد دیگر میتواند امضای الکترونیکی معتبری تلقی شود،بهراحتی میتوان دریافت که این امضاها، به خودی خود، قدرت ناچیزی در تعیین هویت منبعسند دارند. از بسیاری جنبه ها، این امضاها معادل قانونی امضای دستی هستند. اما پرسشن هایی و تعیین کننده یعنی اینکه چه کسی اسم را تایپ کرده و یا با ماوس کلیک کردهاست، غالباً بدون پاسخ باقی میماند. قوانینی که اعتبار قانونی امضاهای الکترونیکی را پذیرفته اند، امضاکننده ادعایی را از حق انکار امضای سند الکترونیکی محروم نمیکنند. دقیقاً مانند امضاهای دستی، امضاکننده ادعایی همیشه حق دارد منکرایجاد و یا دادن نمایندگی به دیگری در ایجاد سند شود. در واقع، بسته به نوع امضایالکترونیکی بهکار رفته و سطح ایمنی موجود در آن، احتمال قرار گرفتن امضایالکترونیکی در معرض خطر انکار، بیشتر از امضای دستی است. همانطور که یک دادگاهاعلام نمودهامضای دستی نسبت به امضای تایپ شده دلیل قویتری بر هویت محسوب میشود.این خطر را باید با تدابیر امنیتی متناسب با تعامل برطرف نمود. بنابراین در صورت به کارگیری انواع ذاتاً ضعیف امضای الکترونیکی (مانند کلیک کردن برروی عبارت «میپذیرم» و یا تایپ کردن نام شخص) تضمین اینکه هویت شخص کلیککننده یاکسی که نام خود را تایپ کرده بهطور مناسب (مثلاً با بهره گرفتن از ترتیبات مطلوب واردشدن به سیستم یا دیگر ترتیبات شناسایی هویت) و به گونهای تشخیص داده و تایید شده که سطح افزودهای از اطمینان نسبت به اعتبار امضا و قابلیت انتساب آن به شخص معین رافراهم میآورد اهمیت بیشتری مییابد. به همین ترتیب، به کارگیری انواع قویتر امضاهایالکترونیکی مانند امضای دیجیتال مبتنی بر رمزنگاری کلید عمومی نیز ممکن است درموارد خاصی مطلوبیت داشته باشد.

۲٫۲-تمامیت دادها

در بحث تمامیت داده ها، سخن از دقیق و کامل بودن اطلاعات مانند اسناد و پیغامهایالکترونیکی مراسله شده از طریق اینترنت و یا ذخیره شده بر روی سیستم و تضمین این امر است که تغییرات غیرمجاز چه به صورت عمدی و چه غیرعمدی در این داده ها صورت نگرفته است. تضمین تمامیت داده ها مستلزم محافظت از آنها در برابر تغییر یا تخریب نامطلوب،از جمله بهوسیله تضمین عدم قابلیت انکار و اصالت اطلاعات است. پرسشهای مطرح در این زمینه عبارتند از اینکه آیا سند دریافت شده توسط گیرنده همان سندی است که فرستنده ارسال نموده است ؟ آیا این سند کامل است؟ آیا سند در جریان ارسال یاذخیره سازی تغییر یافته است؟

نگرانی نسبت به تمامی داده ها از این واقعیت ناشی میشود که اسناد الکترونیکی را بهراحتی و بهگونهای غیرقابل کشف میتوان تغییرداد. به علاوه، از آنجا که هر نسخه کپی شده از سند الکترونیکی، دقیقاً عین آن است،اصل سند الکترونیکی مفهومی ندارد. در نتیجه، برخلاف اسناد کاغذی، اسنادالکترونیکی به خودی خود هیچگونه نشانهای از تمامیت دربر ندارند. زیبایی قلمرو تجارت الکترونیک اینست که یک کپی از نسخه اصل غیر قابل تشخیص است. اطلاعات می توانند تکثیر شوند بدون اینکه ارزش اطلاعات کم شود و یا موثق بودنش کاهش پیدا کند. چه فایل پشتیبانی، چه نسخه برداری، چه کپی اسناد الکترونیکی به همان اندازه ی نسخه ی اصلی( در همان لحظه کپی) قابل اعتماد هستند.پیش ازاعتماد به پیغام الکترونیکی و عمل کردن بر مبنای آن، گیرنده باید از تمامیت پیغاممذکور مطمئن شود. هنگامیکه موضوع مذاکره و انعقاد قراردادها به صورت بر خط، اعطای مجوز بهره برداری از مطالب دیجیتال، پرداختهای الکترونیکی و همچنین اثبات اینتعاملات الکترونیکی در آینده از طریق به کارگیری اسناد الکترونیکی مطرح باشد، حفظ تمامیت داده ها برای تجارت الکترونیکی اهمیتی دو چندان مییابد. برای نمونه پیمانکاریرا در نظر بگیرید که میخواهد از پیمانکاران فرعی پیشنهادهایی درخواست نموده وپیشنهاد خود را به دولت به صورت بر خط ارائه دهد. این پیمانکار باید قادر باشد ازتغییر نیافتن پیغامهای حاوی پیشنهادهای پیمانکاران فرعی که پیشنهاد خود را بر مبنای آنها طراحی خواهد کرد اطمینان یابد. به همین ترتیب، در صورت لزوم اثبات مبلغ پیشنهادی یکی از پیمانکاران فرعی توسط پیمانکار مورد بحث، دادگاه برای آنکه پیغام حاوی این پیشنهاد را بهعنوان دلیل در این دعوا تلقی کند، ابتدا از پیمانکار خواهدخواست تمامیت سندی را که از این مراسله حفظ و نگهداری کرده است اثبات نماید.
امضا را میتوان بهمنظور تشخیص تمامیت سند بهکار برد. این کار را در خصوصاسناد کاغذی بهخوبی میتوان انجام داد چرا که امضای دستی که در پایین هرصفحه قرار گرفته غالباً راهی است برای ممانعت از تغییرات غیرقابل کشف و به طورمتعارفی قابل اعتماد است. ولی بیشتر امضاهای الکترونیکی معتبر از نظر قانون، این نقش را ایفا نمی کنند. کلیک کردن با ماوس و یا تایپ کردن نام شخص بر روی سندالکترونیکی که به راحتی قابل تغییر است به هیچوجه تضمینی نسبت به تمامیت سند فراهم نمیکند. به طور معمول، به کارگیری الگوریتمهای خردسازی یا الگوریتمهای رمزنگاریکه غالباً با امضاهای دیجیتال همراه است، بهترین شیوه برای کشف تغییرات صورت گرفته در اسناد الکترونیکی است

[۱]معین، دکتر محمد، فرهنگ فارسی، جلد اول- انتشارات امیرکبیر-چاپ هشتم، تهران ۱۳۷۱-ص ۳۵۳

[۲]جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق- انتشارات گنج دانش-چاپ نهم- تهران ۱۳۷۷-ص۸۱

[۳]بختیاروند؛ مصطفی- بررسی ماهیت حقوقی امضای الکترونیک- پایان نامه کارشناسی ارشد- دانشگاه امام صادق(ع)- تابستان ۱۳۸۴-ص۹۸

[۴]مقاله کاربرد گواهی الکترونیکی در سیستم های کاربردی-شرکت خدمات انفورماتیک

[۵]  محمدی موسوی،سیدرضا- بازپرس ویژه جرایم رایانه ای وفن آوری ارتباطات دادسرای ناحیه ۳۱ تهران-مقاله کاربرد امضای دیجیتال در دولت الکترونیکی

[۶]: البته باید توجه داشت که ضرورت چنین اعتمادی یک مفهوم نسبی بوده و از تعاملی بهتعامل دیگر بهطور چشمگیری با توجه به مبلغ متفاوت خواهد بود. برای نمونه سطح اعتمادمورد نیاز برای یک فروشنده بر خط جهت ارسال حلقه های لاستیک به ارزش دویست هزار دلاربسیار بالاتر از سطح اعتماد ضروری برای یک کتاب فروشی برخط است که میخواهد کتابیبیست دلاری را ارسال نماید. کتابفروشی مذکور ممکن است در هر تعامل به سطح بالایی ازاعتماد نیاز نداشته باشد، به ویژه هنگامی که شماره یک کارت اعتباری فراهم شده و خطرورود خسارت در نتیجه کلاهبرداری، نسبتاً پایین (مثلاً بیست دلار) است. در مقابل،ارسال محصولی به ارزش دویست هزار دلار بر مبنای یک پیغام الکترونیکی ممکن استمستلزم سطح بالاتری از اعتماد باشد. به همین ترتیب، بانکی که میخواهد یک انتقال وجهچند میلیون دلاری را بر —-مبنای پیغامی الکترونیکی صورت دهد، حتی به تضمینات قویترینیاز خواهد داشت. بسته به ماهیت و مبلغ تعامل، حداقلی از خطر دریافت پیغام متقلبانهباید پذیرفته شود.

[۷]بختیاروند-مصطفی-دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه امام صادق(ع)-مقاله : مطالعه تطبیقی مقررات حاکم بر مبادلات الکترونیکی

[۸] محمدی موسوی،سیدرضا- بازپرس ویژه جرایم رایانه ای وفن آوری ارتباطات دادسرای ناحیه ۳۱ تهران-مقاله کاربرد امضای دیجیتال در دولت الکترونیکی

[۹]:برخی انواع امضاهای الکترونیکی مانند امضای دیجیتال ناشی از رمزنگاری، در صورتبهکارگیری صحیح، میتوانند تضمینی محکم در خصوص منبع امضا فراهم آورند.

[۱۰]: نویسنده: اسمندینگاف ، توماس جی. – ترجمه و اضافات: بختیاروند ، مصطفی – مقاله قواعد ضروری جهت اعتبار تعاملات (تراکنشهای) الکترونیکی در عرصه جهانی

[۱۱]:البته بهنظر مترجم، (مصطفی بختیاروند)و برخلاف اعتقاد نویسنده، سند الکترونیکی هم میتواند اصل داشتهباشد.

[۱۲]” Impact of Electronic Signatures on Security Practices for Electronic Documents ” A National Electronic Commerce Coordinating Council White Paper December 2001

مبحث اول-  نحوه به دست آوردن ادله الکترونیکی و میزان و شرایط اعتبار این ادله ها

این موارد را در سه قسمت ، نحوه بدست آوردن ادله الکترونیکی ، شرایط اعتبار ادله (اسناد) ا‌لکترونیکی ، شرایط اعتبار ادله (اسناد) ا‌لکترونیکی بر اساس نظریه معادل های کارکردی بررسی و توضیح می دهیم

۱-۳ ) نحوه بدست آوردن ادله الکترونیکی :کارشناسان برای بدست آوردن ادله الکترونیکی در دعاوی مطروحه از موارد ذیل استفاده می کنند

الف ـ رایانه ب ـ دیسکت پ ـ تلفن همراه ت ـ منشی تلفنی ث ـ شماره‌ یاب تلفن ج ـ ضبط صوت چ ـ نرم‌افزارها ح ـ پیجرهای تلفن خ ـ پُست الکترونیکی د ـ نوارهای کاست رایانه ذ ـ لوح‌های فشرده ر ـ دیسک‌های سخت ز ـ کارتریج‌ها

س ـ رم رایانه ها ش ـ لاگ‌فایل‌های نرم‌افزارها ص ـ کوکی‌های اینترنت ض ـ فایل موقّت اینترنت ط ـ تاریخچه اینترنتی

ظ ـ رایانه‌های دیگر شبکه ازجمله سرویس‌دهنده‌ی شبکه ع ـ پیام‌های الکترونیکی نرم افزار شبکه غ ـ جعبه‌ی سیاه  ف ـ بانک‌های اطّلاعاتی ق ـ پراکسی‌ها گ – ………………………………………….

چگونگی  یافتن اطّلاعات پنهان

همیشه اطّلاعات مورد نظر ما در رایانه مورد بررسی مشهود نیست یا به روش مألوف ساماندهی نشده است. باید به طُرُق مختلف نسبت به کشف آن اقدام نمود. ما در اینجا برخی روش‌های مؤثر در یافتن اطّلاعات پنهان را فهرست‌وار می‌آوریم:

الف-  جُست‌و‌جو در قسمت‌های مختلف رایانه

ممکن است اطّلاعاتی که به دنبال آنیم در محلّ معمول ذخیره‌ی آن یا در محلّ منطقی ذخیره‌ی آن اطّلاعات، ذخیره نشده باشد. حتّی ممکن است اطّلاعات با صورت‌بندی یا فُرمت معمول نیز ذخیره نشده باشد. در صورت اخیر باید اَشکال احتمالی ممکن برای ذخیره‌ی آن اطّلاعات را جُست‌و‌جو نمود. و در صورت نخست، باید فایل‌های با فُرمت خاص یا با نام احتمالی خاص را جُست‌و‌جو نمود. جُست‌و‌جوی فایل در سیستم عامل به ما امکان می‌دهد تا فایل‌هایی با فُرمت خاص یا با نام خاص یا فایل‌هایی را که احتمالاً در محدوده‌ی زمانی خاصّی ایجاد، ذخیره یا اصلاح شده‌اند، بیابیم.

ب- فایل‌های پنهان

ممکن است برخی فایل‌های مهم در رایانه، مخفی شده باشد. برای این کار به سادگی در مشخصات آن، تغییری می‌دهند و نمایش پوشه ی مورد نظر را خاصّ فایل‌های با صفت غیرمخفی تعیین می‌نمایند. در این حالت در ویندوز استاندارد می‌توان با بهره گرفتن از دستورات ویندوز این فایلها را پیدا کرد که از حوصله مقاله خارج است .

پ ـ فایل‌های حذف‌شده

بسیاری از سیستم‌های عامل، فایل‌های حذف‌شده را در پوشه‌ای  بااحتمال بازیافت آن ذخیره می‌نمایند. پس، در صورتی‌که از این پوشه فایل حذف‌شده پاک نشده باشد، می‌توان آن را مورد بررسی قرار داد. فایل‌های پوشه‌ی بازیافت، هم به‌طور دستی ممکن است حذف شود، هم ممکن است بر اثرِ تکمیل ظرفیت آن، سیستم عامل اقدام به حذف آن نماید.

ت ـ مدیر چاپ

نظر به تفاوت سرعت رایانه و چاپگر، برنامه‌ای موسوم به مدیر چاپ در سیستم عامل منظور می‌شود که کار آن، مدیریت وظایف چاپگر است. اگر بتوان وظایف چاپ را بازیابی نمود می‌توان از نو نسخه‌ی چاپی از آن تهیه کرد. بدین طریق به اطّلاعات چاپ‌شده دست خواهیم یافت.
ث ـ  بررسی وب‌گاه‌ها

ممکن است نظر به وب‌گاه‌های مورد بازدید خوانده یا متهم در تاریخ خاص دلیلی به‌دست دهد. برای ملاحظه‌ی این وب‌گاه‌ها می‌توان از فایل تاریخچه استفاده کرد. ضمناً، فایل کوکی راه دیگری برای بررسی وب‌گاه‌های ملاحظه‌شده به‌دست می‌دهد.  [۱]

مبحث دوم- شرایط اعتبار ادله (اسناد) ا‌لکترونیکی بر اساس نظریه معادل های کارکردی

آیا هر سند و مدرک ا‌لکترونیکی را می‌توان به عنوان دلیل در دادگاه ارائه کرد؟ به‌طور کلی پذیرفتن این اسناد به عنوان دلیل منوط به ایجاد قناعت وجدان در قاضی رسیدگی کننده به دعاوی مطروحه است. با عنایت به ویژگی فضای رایانه‌ای که امکان دستکاری، تغییر، نسخه‌برداری و حذف اطلاعات ا‌لکترونیکی را به راحتی فراهم می‌کند، طبیعی است که دادرس در خصوص اعتبار اسناد مذکور با احتیاط بسیار رفتار کرده و در حالت عادی، حداکثر آنها را به عنوان قرینه‌ای بر مدعا تلقی کند. بر اسا س قانون تجارت ایران پذیرش و ارزش اثباتی داده پیام در مواد ۵۲ الی ۵۴ به شرح ذیل است

ماده ۵۲ – داده پیام در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد است و در هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی توان بر اساس قواعد ادله موجود ارزش اثباتی داده پیام را صرفا به دلیل شکل و قالب آن انکار کرد

ماده ۵۳ – داده پیام در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد است و ارزش اثباتی داده پیام مشابه با اسناد موضوع کتاب دوم قانون مدنی از جلد سوم در ادله اثبات دعوی (مصوب ۱۳ مهر و ۱۸ آبان ۱۳۱۴ است )

ماده ۵۴ – ارزش اثباتی داده پیام با توجه به شرایط ایمنی برای تولید ،ذخیره و ارسال و نیز شرایط ایمنی که برای اطمینان از حفظ تمامیت داده پیام به کار گرفته شده و سایر عوامل مربوط تعیین می شود

قانون تجارت الکترونیکی راجع به داده پیامی که دارای ارزش اثباتی است سخن می گوید و دو استفاده از آن می شود : نخست اینکه داده پیام ممکن است دارای ارزش اثباتی باشد ،چنانچه ظاهر ماده حکایت دارد و مقرر می کند که به طور کلی ارزش اثباتی داده پیامها با توجه به عوامل مطمئنه از جمله تناسب روش های ایمنی به کار گرفته شده با موضوع و منظور مبادله داده پیام تعیین می شودو در این راستا رویه ایمن نیز تعریف شده است دوم اینکه اگر داده پیام فاقد شروط ایمنی یا عوامل مطمئن باشد از ارزش اثباتی برخوردار نخواهد بود این امر مفهوم مخالف ماده ۵۴ می باشد.

برای توضیحات بیشتر در خصوص ارزش اثباتی داده پیامها به چند نمونه خارجی آن نیز استناد می کنیم

قانون مدنی فرانسه پذیرش ارزش اثباتی معادل اسناد کاغذی برای اسناد ا‌لکترونیکی را به تحقق دو شرط منوط نموده است: ۱ـ شخصی که سند از عمل او ناشی شده به صورت مطلوبی قابل شناسایی باشد؛ ۲ـ سند ا‌لکترونیکی تحت شرایطی تولید و نگهداری شود که تمامیت آن را تضمین نماید.
پاراگراف دوم از ماده ۹ قانون نمونه آنسیترال معیارهایی را جهت تعیین ارزش اثباتی داده پیام ارائه نموده نموده است: «میزان اعتبار روش تولید، ذخیره و یا مباد‌له داده پیام، روش حفاظت از تمامیت داده، روش شناساندن اصل ساز داده پیام و هر عامل مرتبط دیگر».

بدیهی است که با توجه به مقررات فوق‌الذکر گاه ممکن است داده پیام از هیچ ارزش اثباتی برخوردار نباشد (و درنتیجه د‌لیلی معتبر تلقی نگردد).

همچنین ممکن است کسانی با استناد به ماده ۱۲۸۴ قانون مدنی که می‌گوید: «سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد»، با پذیرش پیغام‌های ا‌لکترونیکی به عنوان سند مخالف نمایند زیرا در این ماده نوشته بودن از شرایط اصلی سند، معرفی شده در حالی که پیغام‌‌های ا‌لکترونیکی نوشته نیستند و نوشته حتماً باید از ثبت جوهر یا … بر روی کاغذ و  … به وجود آید. این مسأ‌له در گذشته در فرانسه هم مطرح بوده و (همانطور که گفتیم) تا پیش از تصویب قانون ۱۳ مارس ۲۰۰۰ و اصلاح قانون مدنی، به دلیل غلبه نوشته‌های کاغذی، نسبت به پذیرش اسناد ا‌لکترونیکی به عنوان اد‌له کتبی تردید وجود داشت. با اینحال رویه قضایی در این کشور پیش از تصویب قانون مذکور، اد‌له ا‌لکترونیکی را منوط به تحقق شرایطی به رسمیت شناخته و برای آنها همان قدرت اثباتی اسناد عادی را قایل شده بود: دیوان تمیز فرانسه در رأی صادره در تاریخ دوم دسامبر ۱۹۹۷ بیان داشته بود که نوشته ممکن است بر روی هر حاملی (واسط یا قالبی) از جمله از طریق تله‌کپی، ایجاد  و نگهداری شود مشروط بر آنکه تمامیت و انتساب آن به نویسنده مشخص شده در نوشته تأیید شده و یا مورد اعتراض واقع نشود ».

اقدام قانونگذار فرانسوی در اصلاح قانون مدنی این کشور تحت تأثیر نظریه نوینی است با عنوان نظریه «معادل های کارکردی». این نظریه نوشته را به شکل و قا‌لب خاصی محدود نمی‌کند بلکه در عوض کارکردهای اساسی نوشته را بیان می‌کند و هر مدرکی را که این کارکردها را ارائه دهد به عنوان نوشته تلقی می کند. با توجه به آثار منتشر شده از سوی آنسیترال (که تأثیر قابل توجهی بر شکل‌گیری و رواج این نظریه داشته) می‌توان کارکردهای اساسی نوشته را بدین صورت خلاصه کرد: عدم قابلیت تغییر ، قابلیت خوانده شدن و ثبات و دوام . قانونگذار فرانسه و دیوان تمیز این کشور کارکرد «شناسایی  شخص منشاء نوشته» و یا به عبارت دیگر «قابلیت انتساب  نوشته به شخص معین شده در آن» را نیز به مجموعه مذکور افزوده‌اند .

۱) کارکردهای نوشته

۱ـ عدم قابلیت تغییر: نوشته باید به صورتی باشد که طرفین یا اشخاص ثالث نتوانند در آن تغییری ایجاد کنند. امکان تغییر دادن آنچه بر روی کاغذ نوشته شده بسیار کم است زیرا هر گاه مطلبی افزوده، حذف و یا جایگزین شود این امر در نخستین نگاه و براحتی قابل کشف است. در مقابل، یک فایل ا‌لکترونیکی را به راحتی می‌توان تغییر داد، مگر آنکه به خوبی از آن محافظت شده باشد. با این وجود، هر تغییری که در فایل ا‌لکترونیکی صورت گیرد آثاری از خود بر جا می‌گذارد (مثلاً‌ تغییر تاریخ یا ساعت فایل). به علاوه، امروزه امکان مقابله با این مشکل از طریق به‌ کارگیری امضاهای دیجیتال فراهم آمده است.

۲) قابلیت خوانده شدن: آنچه را که بر روی کاغذ نوشته‌ شده است باید بتوان براحتی و «بطور مستقیم» خواند. بنابراین، زبان به کار رفته جهت تهیه نوشته باید برای اشخاص ذینفع قابل فهم باشد، در غیر این صورت این اشخاص به مترجم مراجعه خواهند نمود؛ این واقعیت ما را بر آن می‌دارد تصدیق نماییم که نوشته ا‌لکترونیکی نیز، اگرچه به صورت غیر مستقیم، قابل خواندن است، زیرا با آنکه این نوع نوشته به زبان دودویی نگاشته شده که برای انسان قابل رؤیت و فهم نیست معذلک با به کارگیری ابزاری مناسب می‌توان آن را خواند.

۳) ثبات و دوام: نوشته کاغذی از ثبات و دوام کافی برخوردار است، معمولاً کاغذ با گذشت زمان از بین نمی‌رود. بدیهی است که این ویژگی در نوشته‌های ا‌لکترونیکی نیز وجود دارد و این نوع نوشته‌ها را می‌توان طی مدت زمان دلخواه نگهداری نمود.

۴) قابلیت انتساب نوشته به فرد معین: در صورتی که نوشته‌ی موجود بر روی کاغذ، امضاء شده باشد براحتی می‌توان نویسنده آن را شناسایی کرد و حتی در غیر اینصورت و در مواجهه با سند بدون امضاء نیز چنین امکانی فراهم است زیرا با مراجعه به کارشناس می‌توان خط افراد را تشخیص داده و نوشته را به فرد معینی منسوب نمود، اما در خصوص اسناد ا‌لکترونیکی وضعیت به گونه‌ای دیگر است زیرا ماهیت مجازی این نوع اسناد مانع از آن است که براحتی آنها را متعلق به فرد خاصی بدانیم. با این وجود، در حال حاضر با بهره گرفتن از انواع معینی از امضاهای الکترونیکی (از جمله امضای دیجیتال) امکان شناسایی نویسنده اسناد ا‌لکترونیکی نیز وجود دارد.
ملاحظه می‌شود که نظریه «معادل‌های کارکردی» در ضمن بیان کارکردهای اساسی نوشته استدلال می‌کند که اسناد ا‌لکترونیکی نیز قابلیت ارائه این کارکردها را دارند و نتیجتاً می‌توان آنها را نیز به عنوان سند نوشته (مکتوب) تلقی نمود و به عنوان دلیل در دادرسی‌ها پذیرفت . [۲]

[۱] http://www.vakil.net/index.php/maghalat/23-1389-06-06-23-40-43/67-1389-08-01-08-36-51